Così si è pronunciato il Tribunale di Catanzaro, dott.ssa Carmen Ranieli, con la sentenza del 5 aprile 2016, n. 581.

Nella fattispecie in esame, una società conveniva in giudizio un istituto di credito– presso la quale intratteneva un rapporto di conto corrente – deducendo la nullità parziale del contratto di conto corrente relativamente all’applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e alle commissioni di massimo scoperto, chiedendo al giudice di merito l’accertamento del credito con condanna della banca al pagamento delle somme indebitamente corrisposte oltre al risarcimento del danno.

Si costituiva in giudizio l’istituto di credito, il quale eccepiva la prescrizione della spiegata azione di ripetizione dell’indebito e l’assenza di pagamenti eseguiti dalla società correntista.

La sentenza in commento, conformandosi alla giurisprudenza ormai consolidata, ha affermato l’inammissibilità dell’azione di ripetizione di indebito in pendenza di un rapporto di conto corrente.

Al riguardo, il Tribunale ha precisato che l’annotazione in conto di una posta di interessi (o di c.m.s.) illegittimamente addebitati dalla banca al correntista comporta un incremento del debito dello stesso correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria in favore della banca; con la conseguenza che il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa (allo scopo eventualmente di recuperare una maggiore disponibilità di credito, nei limiti del fido accordatogli), ma non potrà agire por la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia estratto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all’atto della chiusura del conto.

Ne discende che la domanda di ripetizione proposta con il conto aperto è inammissibile e resta tale anche se il conto è stato chiuso in corso di causa, dovendo valutarsi la situazione al momento della proposizione della domanda, posto che la chiusura del rapporto è una condizione di ammissibilità e non di procedibilità della domanda. 

Il Giudice ha rilevato, inoltre, che dalla scarna produzione documentale depositata da parte attrice, consistente nell’ultimo e unico estratto conto prima della citazione, risulta che la chiusura del conto è avvenuta nel 2012 con un saldo a credito, e non a debito, del correntista, ciò escludendo che vi sia stato alcun pagamento.

Il Tribunale ha, altresì, osservato che se il cliente non può agire in ripetizione di indebito se non individua e prova almeno una rimessa solutoria (ossia un pagamento), ciò non impedisce affatto al cliente di proporre, in funzione o anche in via alternativa o cumulativa all’azione ex art. 2033 c.c., un’azione di nullità (amplius, di accertamento negativo) intesa ad ottenere: la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali; l’accertamento della nullità degli addebiti eseguiti dalla banca in base a clausola nulla o comunque in difetto di una conforme previsione contrattuale.

Quindi, la domanda di nullità può essere sempre proposta, anche in costanza di rapporto e senza onere di indicare e provare pagamenti fatti, visto che l’onere probatorio è semmai a carico della banca.

Ciò chiarito, deve essere tuttavia evidenziato che il dovere di rilevamento d’ufficio da parte del giudice di nullità afferenti alle clausole contrattuali non può essere confuso con il potere istruttorio e con l’onere della prova in ordine ai rapporti di dare ed avere intercorsi tra le parti. 

Il giudice può infatti accertare d’ufficio una nullità inerente al contratto sulla base della documentazione e delle risultanze istruttorie fornite dalla parte cui incombeva il detto onere, ma non può esercitare d’ufficio attività istruttorie sopperendo al mancato assolvimento dell’onere relativo che fa capo ad una delle parti in relazione ai rapporti intercorsi con la controparte (cfr. Cass., 7 maggio 2015, n. 9201).

Invero, principio pacifico in giurisprudenza è quello per il quale il correntista, che contesti l’invalidità delle clausole contrattuali relative alle condizioni economiche, ha l’onere di produrre, in giudizio, nei termini perentori assegnati, il contratto e gli estratti conto, con la conseguenza che, in mancanza di tale produzione, non è possibile per il giudice operare alcuna valutazione in merito alla dedotta nullità.

Per la ricostruzione della movimentazione contabile è essenziale, in primo luogo, l’acquisizione del contratto e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale, atteso che soltanto la produzione della intera sequenza degli estratti conto consente di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e, quindi, di verificare la pattuizione e la concreta applicazione di interessi anatocistici e/o usurari.

Nel caso di specie, il Tribunale ha rilevato che la società attrice non aveva prodotto entro i termini di delimitazione del thema probandum né il contratto di conto corrente né gli estratti conto (ad eccezione dell’ultimo), ma che detti documenti erano stati acquisiti in modo irrituale ovverosia al momento della consegna dei fascicoli al c.t.u., quindi tardivamente.

Ma vi è di più. Nella fattispecie in disamina il c.t.u. faceva istanza ex art. 210 c.p.c.

Il provvedimento in esame ha, ancora una volta, ribadito che l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. è inammissibile quando abbia ad oggetto documenti direttamente accessibili alla parte istante, vale a dire documenti che la parte – nel diligente assolvimento dell’onere probatorio su di essa gravante – avrebbe potuto e dovuto acquisire e, quindi, allegare agli atti di causa.

Invero, stante il diritto sostanziale – ex art. 119, comma 4, T.U.B. – riconosciuto al correntista di chiedere e ottenere dalla banca tutta la documentazione contabile inerente al rapporto, è evidente che nel caso in cui il correntista-attore non produca la documentazione contabile a sostegno della domanda, né tanto meno dimostri di avere avanzato, prima del giudizio, richiesta alla banca di acquisizione della detta documentazione contabile e di non avere ricevuto riscontro o di avere avuto un diniego alla detta richiesta, tale carenza probatoria non può essere colmata mediante l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. e meno che mai tale ordine può essere emanato laddove manchi la relativa istanza di parte che, all’evidenza, non può provenire dal c.t.u. 

Alla luce delle argomentazioni esposte, il Tribunale di Catanzaro ha rigettato la domanda di parte attrice condannandola alle spese di lite.

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