ISSN 2385-1376
Testo massima
A cura di Antonio De Simone (Avvocato del Foro di Napoli)
Nelle materie menzionate dall’art. 5, primo comma, del d.lgs. 28/2010 (come ripristinato quasi integralmente dal decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, a seguito della nota sentenza n. n. 272/2012 della Corte Costituzionale, che ne aveva decretato l’incostituzionalità per eccesso di delega), tra cui rientrano i contratti bancari e finanziari, il procedimento di mediazione è previsto quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il quarto comma prevede, in particolare, che tale regola non si applica: “a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione“.
La disposizione non è certo facile lettura. In particolare, nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà di individuare il portatore dell’onere di attivazione della mediazione deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione.
Tale notazione può portare ad un errato automatismo logico, tale per cui si individua nel titolare del rapporto sostanziale la parte sulla quale grava l’onere di introdurre il procedimento di mediazione.
Ne è sorta una querelle interpretativa a cui la Corte di Cassazione sembrava aver posto definitivamente fine con la sentenza n. 24629 del 3 dicembre 2015, rilevando che l’onere di esperire il tentativo di mediazione debba logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, in quanto il legislatore ha attribuito all’istituto de quo una funzione deflattiva che in caso contrario non avrebbe luogo.
Applicando il detto principio al procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, la Corte ha ritenuto che la proposta di mediazione deve, pertanto, essere formulata dall’opponente, quale parte debitrice del rapporto obbligatorio sostanziale, pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo medesimo ex art. 653 c.p.c., avendo dato impulso all’azione legale.
Il ragionamento della Suprema Corte appare lineare e convincente, se si ponga mente alla ratio deflattiva della normativa sulla mediazione obbligatoria: “attraverso il decreto ingiuntivo, l’attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. È l’opponente che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore”.
Una soluzione differente legittimerebbe, infatti, la passività del debitore-opponente ed aumenterebbe di conseguenza gli oneri del creditore-opposto.
Nonostante tale illustre precedente, la giurisprudenza di merito più recente non si è completamente allineata all’orientamento di legittimità.
La pronuncia è stata infatti disattesa, tra gli altri, dal Tribunale di Firenze, dott. Riccardo Guida, con un’ordinanza del 17.01.2016, con la quale il Giudice ha ritenuto che onerato sia l’opposto, in qualità di “attore sostanziale”, richiamando un orientamento già espresso dal medesimo Tribunale, con sentenza n. 473/2015, tale per cui: “(
) l’onere di iniziare il procedimento di mediazione grava sul creditore (opposto) che, come è sempre stato correttamente sostenuto, è l’attore sostanziale, ossia colui che fa valere il proprio diritto di credito in giudizio, non già sul debitore (opponente)”.
Il Tribunale di Firenze ha ritenuto, quindi, non condivisibile l’orientamento della Suprema Corte, in particolare obiettando che il creditore che propone ricorso monitorio non sceglie una linea deflativa, ma mira a munirsi, quanto prima, di un titolo esecutivo, mentre il debitore, con l’opposizione, non intende percorrere la via più dispendiosa, ma semplicemente esercita il suo diritto alla difesa.
L’aspetto nevralgico, secondo l’adito giudice, si ricava dal combinato disposto dei commi 4, lett. a) e 1 bis dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010, ai sensi dei quali, nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, il procedimento di mediazione deve necessariamente essere introdotto dopo che il giudice ha emesso le ordinanze ex artt. 648 e 649 c.p.c. sulla provvisoria esecutività del titolo monitorio, le quali possono riconoscere, ma anche negare esecutività al decreto ingiuntivo. Pertanto il debitore, per evitare che il titolo divenga definitivo, è tenuto a spiegare prima opposizione.
Solo dopo l’opposizione e la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione si pone il problema di quale parte sia tenuta ad avviare la mediazione.
E solo a questo punto, riprendendo le parti le loro normali posizioni, nel rispetto del principio della domanda sarà l’opposto, quale attore sostanziale, a dover avviare la mediazione, essendo il solo titolare dell’interesse ad agire, determinandosi, in caso di inerzia, la declaratoria di improcedibilità della domanda nonché, per la particolarità del procedimento di ingiunzione, la revoca del titolo monitorio.
Una decisione di tal genere, in netto contrasto con quanto affermato a chiare lettere dalla Suprema Corte, non è rimasta invero isolata, in quanto in un’altra recente sentenza, del Tribunale di Busto Arsizio, dott.ssa Maria Eugenia Pupa, 3.02.2016, si è sostenuto che l’onere di esperire il procedimento di mediazione incombe sul creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa.
Ne consegue che, in mancanza, deve disporsi la revoca del decreto ingiuntivo emesso, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta l’improcedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione).
È evidente che la dibattuta questione è tutt’altro che risolta, ed anzi l’esistenza di contrapposti orientamenti – tutti avallati da pregevoli e coerenti argomentazioni giuridiche – fa trasparire ancor più nettamente l’errore del legislatore, a monte, nell’aver redatto una norma destinata a far ancora discutere a lungo, a tutto danno della certezza del sistema giuridico processuale.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A D.I. L’ONERE È CARICO DEL CREDITORE
IN MANCANZA, LA DOMANDA MONITORIA È IMPROCEDIBILE
Sentenza – Tribunale di Busto Arsizio, dott.ssa Maria Eugenia Pupa – 03-02-2016 – n.199
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: IN SEDE DI OPPOSIZIONE A D.I. L’ONERE È A CARICO DELL’OPPOSTO
IN MANCANZA, LA DOMANDA DEL CREDITORE È IMPROCEDIBILE E IL TITOLO MONITORIO VA REVOCATO
Ordinanza – Tribunale di Firenze, dott. Riccardo Guida – 17-01-2016
MEDIAZIONE: L’ONERE È A CARICO DI CHI PROPONE L’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO
NON HA ALCUNA RILEVANZA IL DIVERSO REGIME INERENTE L’ONERE DELLA PROVA
Sentenza – Corte di Cassazione, Sez. terza, Pres. Rel. Vivaldi – 03-12-2015 -n.24629
MEDIAZIONE: NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A D.I., IL DEBITORE HA L’ONERE DI ATTIVARLA E DI PARTECIPARVI
LA MANCATA COMPARIZIONE DETERMINA L’IMPROCEDIBILITÀ DELL’OPPOSIZIONE E LA CONFERMA DEL DECRETO INGIUNTIVO
Sentenza – Tribunale di Firenze, dott. Alessandro Ghelardini – 21.04.2015
MEDIAZIONE: IN SEDE DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO, L’ONERE RICADE SUL DEBITORE
IN MANCANZA, L’OPPOSIZIONE È IMPROCEDIBILE E L’INGIUNZIONE DIVIENE DEFINITIVA
Sentenza – Tribunale di Bologna, dott.ssa Paola Matteucci – 20.01.2015
MEDIAZIONE: NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO DEVE ESSERE INTENTATA DALL’OPPONENTE
IL MANCATO ESPERIMENTO DEL TENTATIVO DI MEDIAZIONE DA PARTE DELL’OPPONENTE DETERMINA IL PASSAGGIO IN GIUDICATO DEL DECRETO INGIUNTIVO
Sentenza – Tribunale di Firenze, dott. Alessandro Ghelardini – 30-10-2014
Testo del provvedimento
SEGNALA UN PROVVEDIMENTO
COME TRASMETTERE UN PROVVEDIMENTONEWSLETTER - ISCRIZIONE GRATUITA ALLA MAILING LIST
ISCRIVITI ALLA MAILING LIST© Riproduzione riservata
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Ex Parte Creditoris.
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito; anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Ex Parte Creditoris - www.expartecreditoris.it - ISSN: 2385-1376, anno
