ISSN 2385-1376
Testo massima
In materia di investimenti finanziari, la suddivisione degli investitori in tipologie caratterizzate da differenti qualità personali e da differenti gradi di esperienza assume rilevanza, non solo con riguardo alla gradazione degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, ma anche in relazione agli obblighi di forma previsti per la stipula dei contratti in tale materia.
Il Regolamento CONSOB n. 1522/98, contrapponendo “gli operatori qualificati” a tutti gli altri investitori prevede, all’art. 31 (che richiama il primo comma dell’art 30), che la disposizione relativa all’obbligo di forma scritta non si applica “nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati”, con la sola eccezione dei contratti di gestione che restavano soggetti al vincolo della forma scritta anche se stipulati con operatori qualificati.
La dichiarazione (prevista dall’art. 31 per le persone giuridiche) di essere in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente rilasciata per iscritto dal legale rappresentante è sostanzialmente equiparabile ad una presunzione iuris tantum rispetto alla quale è comunque ammessa la prova contraria
Tale dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, ex art. 116 cod. proc. civ. , anche come unica fonte di prova.
Resta a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro.
La natura aleatoria dei contratti di swap non è certamente di per sé incompatibile con l’esistenza e la liceità della loro causa anche quando hanno finalità speculative e non di copertura.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Roma, in composizione collegiale, Presidente dott. Tommaso Marvasi, Giudice estensore dott. Giuseppe Russo, che con sentenza del 25.10.2013 si è pronunciato, sulla domanda promossa da una società la quale lamentava, tra l’altro, la nullità dell’operazione di swap per mancanza della forma scritta, come prescritto dall’art.23 TUF, nonché per assenza di giustificazione causale.
Il Collegio, pronunciandosi preliminarmente sull’accertamento dell’invalidità del contratto in questione, ha rigettato le domande promosse non essendo ravvisabili i profili di nullità o di annullabilità dello stesso dedotti dall’attrice.
In particolare, l’adito Giudicante ha posto al centro del proprio ragionamento la nota suddivisione degli investitori in tipologie, la quale assume rilevanza, non solo con riguardo alla gradazione degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario, ma anche e soprattutto in relazione agli obblighi di forma previsti per la stipula dei contratti in tale materia.
Sul punto, già il Regolamento CONSOB n. 1522/98 aveva risolto la questione contrapponendo “gli operatori qualificati” a tutti gli altri investitori e prevedendo, all’art. 31 che la disposizione relativa all’obbligo di forma scritta non si applica “nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati“, con la sola eccezione dei contratti di gestione che restavano soggetti al vincolo della forma scritta anche se stipulati con operatori qualificati.
Il criterio distintivo tra operatori qualificati e tutti gli altri investitori andava così ricercato nell'”esperienza professionale” dell’investitore, per cui dovevano considerarsi operatori qualificati tutti gli investitori, persone fisiche o persone giuridiche, in possesso dei requisiti di professionalità richiesti per lo svolgimento dell’attività di promotore finanziario o per ricoprire incarichi direttivi o di controllo presso società di intermediazione mobiliare o banche.
Per le persone giuridiche, invece, l’art. 31, secondo comma, faceva riferimento a quelle “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.
Sul punto è poi intervenuta una sentenza della Cassazione (Cass. 26/5/2009 n. 12138) che ha invece attribuito alla dichiarazione in questione valore sostanzialmente equiparabile ad una presunzione iuris tantum rispetto alla quale è comunque ammessa la prova contraria, per cui “ai fini dell’appartenenza del soggetto, che stipula il contratto con l’intermediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari…la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso
” (Cass. 26/5/2009 n. 12138 cit.).
Partendo da tali considerazioni, e alla luce dell’ultimo orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, il Collegio ha ben precisato come nel caso di specie, già nel primo contratto di swap stipulato il 14/10/2002 si leggeva espressamente: “il Cliente dichiara altresì di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari derivati ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 del Regolamento Consob citato“.
Né la difesa della società attrice aveva allegato, e/o dimostrato, alcun elemento positivo da cui desumere l’inesistenza in concreto della detta competenza ed esperienza e la conoscenza, o la agevole conoscibilità, di tali circostanze da parte dell’intermediario.
Ed invero, la detta dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, ex art. 116 cod. proc. civ. , anche come unica fonte di prova.
Resta a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro.
Con riferimento al contratto di IRS oggetto di causa, il Tribunale ha dunque ritenuto non ipotizzabile alcuna nullità per difetto della forma scritta imposta dall’art. 23 TUF, stante l’esclusione dell’applicazione di tale disciplina agli operatori qualificati prevista dall’art. 31 del Regolamento CONSOB n. 11522/98, attraverso il richiamo all’art. 30 dello stesso Regolamento.
Acclarata l’idoneità della società, quale operatore qualificato, a stipulare IRS, parte attorea ha dedotto la nullità del contratto, anche sotto altro profilo, vale a dire quello dell’asserita mancanza di causa dello stesso, questione oggetto di copiosa giurisprudenza e di orientamenti discordanti.
Sul punto, il Collegio ha ben precisato che la natura aleatoria dei contratti di swap non è certamente di per sé incompatibile con l’esistenza e la liceità della loro causa anche quando questi hanno finalità speculative e non di copertura.
Ciò posto, va rilevato che, nel caso in esame, come emerso dalla corrispondenza scambiata tra le parti, ed in particolare dai documenti informativi denominati “strategie di copertura del rischio di tasso” il contratto in questione fosse astrattamente connotato da una finalità di copertura, come peraltro sembra riconoscere la stessa parte attrice, salva poi la deduzione in ordine all’impossibilità di perseguire in concreto tale risultato a causa degli ingenti esborsi da essa sostenuti nella fase esecutiva del rapporto.
In relazione a tale ultimo rilievo emerge il principio chiave della pronuncia in esame: l’impossibilità di perseguire in concreto il risultato voluto (quello di copertura) non può certamente desumersi ex post in base ai risultati prodotti dall’operazione nel corso del rapporto contrattuale.
In altri termini: l’investitore non può lamentare la carenza di un elemento genetico del rapporto (la causa) sulla scorta del concreto e successivo andamento sfavorevole dell’operazione finanziaria!
Né l’attrice stessa, nel caso di specie, aveva dedotto chiaramente da quali specifiche disposizioni del contratto avrebbe potuto desumersi l’esistenza di una aleatorietà esclusivamente e unilateralmente a carico di essa investitrice e che avrebbe comportato l’invalidità del contratto, dovendosi, al contrario, ritenere, in mancanza di idonea dimostrazione al riguardo, che anche la somma che la banca si sarebbe assicurata a titolo di commissioni non fosse sufficiente ad azzerare il rischio potenziale della variazione del tasso di interesse in suo sfavore.
In conclusione, dunque, il Tribunale ha rigettato tutte le domande, principali e subordinate proposte dall’investitrice, alimentando, così, uno dei fronti aperti più di recente nell’ambito del contenzioso sorto intorno agli strumenti finanziari derivati, quello rappresentato dall’indagine circa la sussistenza della causa concreta di contratti che, pur conclusi per finalità di copertura, risultino a ciò strutturalmente (rectius, negli effetti) inadeguati.
Testo del provvedimento
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