Con queste motivazioni il Tribunale di Torino nella persona del Giudice dott. Maurizia Giusta, con sentenza n.1244 del 17 febbraio 2014, ha statuto in merito al dibattito circa la validità e la rilevanza delle istruzioni fornite dalla Banca d’Italia agli intermedi finanziari che erogano il credito.

In particolare è accaduto che un cliente contestava alla banca la violazione della normativa antiusura di cui alla legge n.108/1996, deducendo – in riferimento ad un rapporto di finanziamento – il superamento del tasso soglia, con conseguente richiesta di applicazione della sanzione della nullità (punitiva) ex art. 1815 cc, secondo comma, sul presupposto che ai fini del calcolo del TEG (tasso effettivo globale) doveva necessariamente includersi la commissione di massimo scoperto.

Il Tribunale, premessa l’affermazione della validità della commissione di massimno scoperto, in quanto clausola ben determinata ed applicabile alla categoria dell’apertura di credito entro la somma messa a disposizione, ha ritenuto che la stessa non dovessere in alcun modo inclusa nel computo del TEG.

E tanto ha stabilito, in quanto la recente giurisprudenza di legittimità (Cass.Pen. sez.II, n.12028/2010) non può avere riflessi “retroattivi”, dal momento che l’intermediario finanziario è tenuto ad attenersi all’organo di vigilanza ed a tenere una condotta conforme alle direttive a lui impartite, le quali, nel caso di specie, consistono nell’interpretazione della normativa antiusura, con l’articolo 2 della legge 108/96 gli sono state demandate FUNZIONI CONSULTIVE in materia di rilevazione dei tassi di interesse medi praticati.

Dette istruzioni contenute nei decreti di rilevazione trimestale dei tassi possono ritenersi discutibili, ma non manifestamente illegittime.

Alla luce di ciò il Tribunale ha ritenuto che effettivamente, sino al 31.12.2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi assumono carattere usurario ai sensi della legge n.108/1996, gli istituti bancari dovevano attenersi alle istruzioni emanate dall’organo di vigilanza, che escludevano dal calcolo del TEG le c.m.s. ed altri oneri posti a carico del cliente.

1. La legge n. 108/1996 ha introdotto un limite ai tassi effettivi sulle operazioni di finanziamento, il cui superamento determina il verificarsi di fattispecie usuraria, con la conseguente sanzione della nullità relativa (e punitiva per il mutuante) ex art.1815, secondo comma, cc. 

I tassi soglia non sono fissati direttamente dalla Banca d’Italia, ma determinati da un automatismo stabilito dalla legge, a partire dai tassi medi di mercato rilevati trimestralmente dalla Banca d’Italia e trasfusi con la medesima periodicità in decreti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. 

Dal 14 maggio 2011 il limite è pari al tasso medio segnalato dagli intermediari aumentato di 1/4, cui si aggiungono quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali. 

In precedenza la soglia era pari al tasso medio aumentato del 50 per cento. 

2. La verifica dell’usurarietà dei tassi applicati a singoli contratti e le conseguenti valutazioni, sotto l’aspetto civile e penale, sono rimesse all’Autorità giudiziaria. 

Secondo quanto si ricava dal complesso della normativa antiusura, la Banca d’Italia, ha le seguenti e determinanti funzioni:

– emana le Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali (TEG) medi, che tengono conto delle caratteristiche tecniche delle diverse operazioni di finanziamento; 

– effettua la rilevazione trimestrale dei tassi, verificando, in tale sede, che gli intermediari rispettino il limite delle soglie di usura; poiché la rilevazione raccoglie dati aggregati per intermediario, categoria e classe di importo, le verifiche trimestrali riguardano dati medi, non riferiti alle singole operazioni; 

– nell’ambito dei controlli effettuati presso gli intermediari dagli ispettori di vigilanza, verifica la funzionalità delle procedure di calcolo del TEG e di segnalazione trimestrale, sulla base delle regole previste nelle Istruzioni. Eventuali disfunzioni procedurali sono comunicate agli organi aziendali, cui vengono richiesti i necessari interventi correttivi. L’attuazione di tali interventi determina la restituzione delle somme eventualmente indebitamente percepite; gravi carenze organizzative e procedurali sono sanzionate sulla base delle norme del Testo Unico Bancario; 

– nel corso delle verifiche di trasparenza, controlla che le tabelle con i tassi soglia siano correttamente esposte e pienamente accessibili alla clientela; 

– esamina gli esposti, secondo le linee guida indicate sul sito internet, fermo restando che non può pronunciasi nel merito delle controversie, anche quando riguardino i tassi applicati; 

– provvede a segnalare all’Autorità Giudiziaria gli aspetti di possibile rilevanza penale riscontrati nell’esercizio dell’attività di vigilanza. 

La legge n. 108/96 fissa un criterio oggettivo ma molto generale per la valutazione della liceità dei tassi applicati. La Banca d’Italia, attraverso le «Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull’usura» e i connessi chiarimenti pubblicati sul sito fornisce agli intermediari i criteri tecnici da seguire per segnalare in modo corretto e omogeneo i TEG applicati, utilizzati per l’individuazione delle soglie trimestrali. 

I Decreti ministeriali che aggiornano i tassi soglia dispongono che gli intermediari verifichino l’usurarietà dei tassi applicati sui singoli contratti sulla base degli stessi criteri tecnici. Le Istruzioni della Banca d’Italia sono costantemente aggiornate per tenere conto dell’evoluzione della normativa in tema di contratti bancari e dell’innovazione finanziaria. 

Tali Istruzioni possono costituire un parametro di riferimento per la valutazione dei casi concreti condotta dalla magistratura, ma – trattandosi comunque di fonti secondarie – non ne vincolano le decisioni.

In estrema sintesi, sotto il profilo del diritto, va rammentato che l’art. 644 c.p. – disposizione-base del sistema – è una norma “parzialmente in bianco”, nella quale la determinazione concreta del tasso usurario viene demandata agli organi amministrativi, all’esito di una procedura attraverso la quale vengono determinati i Tassi Effettivi Globali Medi per ogni categoria di operazioni omogenee.

Solo con la sentenza della Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 19-02-2010) 26-03-2010, n. 12028 è stato concretamente messa in discussione della legittimità dell’omessa inclusone della CMS nel calcolo del TEGM.

Pur approvando quanto statuito in precedenti pronunce (cfr.Cass. Sez. 2^, Sentenza n. 20148 del 18/03/2003), vale a dire che il principio della riserva di legge di cui all’art. 644 cp è rispettato in quanto la suddetta legge indica analiticamente il procedimento per la determinazione dei tassi soglia, affidando al Ministro del tesoro solo il limitato ruolo di “fotografare”, secondo rigorosi criteri tecnici, l’andamento dei tassi finanziari, la Corte ha notato come non potesse escludersi, di fatto, che la c.m.s. fosse da configurarsi quale onere collegato all’erogazione del credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari che si esprime nello scoperto di conto corrente o nello sconfinamento di fido.

Con tale decisione si è, dunque, statuito che anche la cms dovessere essere rilevante ai fini del computo del tasso effettivo praticato, da rapportare al tasso soglia.

La contraddizione in cui si è rischiato di incorrere, tuttavia, è piuttosto evidente: se l’intervento della Banca d’Italia si rende necessario, in quanto questa, nella sua qualità di Organo di vigilanza, deve fornire le dovute istruzioni alle banche ed agli operatori finanziari autorizzati per la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi praticati dal sistema bancario e finanziario in relazione alle categorie omogenee di operazioni creditizie, può la giurisprudenza – ex post – esigere dagli istituti di credito una condotta che, di fatto, è in contraddizione con le direttive ad essi impartite dal supremo organo di vigilanza?.

Il problema, con stretto riguardo alla commissione di massimo scoperto, è stato poi superato con le istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura – agosto 2009 con le quali, al punto C4. (Trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) è stato previsto che il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito e sostenute dal cliente, di cui il soggetto finanziatore è a conoscenza, anche tenuto conto della normativa in materia di trasparenza ed in particolare, sono inclusi: (punto 7) gli oneri per la messa a disposizione dei fondi, le penali e gli oneri applicati nel caso di passaggio a debito di conti non affidati o negli sconfinamenti sui conti correnti affidati rispetto al fido accordato e la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti.

È evidente, tornando alla decisione in commento, che il provvedimento del Tribunale di Torino sia ineccepibile, almeno sotto il profilo della logica giuridica, in quanto è indubitabile che fino al 31.12.2009 hanno ricevuto specifiche istruzioni di non includere la cms per cui il loro operato è assolutamente legittimo, non potendosi in alcun modo disconsocere, al contempo, che l’art. 644 c.p – sotto il profilo del diritto –  è una norma parzialmente in bianco, che demanda al Ministero (ed alla Banca d’Italia, quanto agli aspetti tecnici) la funzione di fornire i criteri per la determinazione dei Tassi Effettivi Globali Medi per ogni categoria di operazioni omogenee.

Non appare corretto opinare in senso divergente in quanto l’intermediario finanziario si devrebbe ex post costretto a subire l’intepretazione di una normativa con istruzioni obbiettivamente incompatibili con quelle fornite dall’organo di vigilanza.

Ed, oltretutto, è pensabile che gli istituti di credito – ed in particolare i loro organi di vertice – siano obbligati a dotarsi di strumenti tecnico giuridici tali da poter mettere in dubbio l’interpretazione fornita dal supremo organo di vigilanza, che peraltro, nell’assolvimento di tale compito, è, per antonomasia e per struttura, depositario delle conoscenze tecniche appropriate, tanto da dotare gli stessi istituti di credito di appositi programmi (anche informatici) per l’analitica determinazione dei tassi d’interesse applicati per ciascuna operazione creditizia?

La risposta a questo – per la verità abbastanza retorico – quesito, sembra aver orientato la decisione in esame.

Peraltro, la questione è passibile di generalizzazione ogni qual volta ci si trovi di fronte ad altre fattispecie controversie, in cui vi sia divergenza tra le direttive impartite dalla Banca d’Italia, nel suo ruolo di rilevazione trimestrale dei tassi d’interesse, e la giurisprudenza di merito e di legittimità.

Caso “classico” è il recente dibattito sulla computabilità o meno dei tassi moratori ai fini della valutazione di usurarietà di un’operazione di finanziamento, questione riaccesa a partire dalla ormai nota, e criticata, sentenza n.350/2013 della Cassazione Civile .

Ebbene, se il tasso di mora è stato – da sempre – escluso dalle rilevazioni trimestrali della Banca d’Italia e, a partire dal 2003, rilevato separatamente “a meri fini statistici”, può farsi applicazione del medesimo principio di diritto dettato dal Giudice torinese e sancire l’inesigibilità nei confronti delle banche di una condotta in palese contrasto con quanto stabilito dall’organo di vigilanza, fermo restando il chiaro errore – sotto il profilo logico – giuridico – del confronto tra ordini di grandezza palesemente disomogenei (il tasso soglia, che non comprende gli interessi di mora, e questi ultimi).

Sul punto si segnala, tra le altre, la pronuncia dell’Arbitro Bancario Finanziario – Collegio di Napoli, n.125/14, oggetto di approfondito esame su questa rivista.