ISSN 2385-1376
In questa rivista abbiamo già svolto un primo commento alla Legge 4/8/2017 n. 124 (Legge sulla concorrenza) sul contratto di locazione finanziaria, oltre che svolto ulteriori commenti e riflessioni alla stessa legge, anticipando che molto sarebbe stato scritto sull’argomento.
Orbene, anche in considerazione di una prima panoramica avente ad oggetto i provvedimenti, fondamentalmente di natura ordinatoria e/o per decreto da parte specialmente dei Tribunali Fallimentari, giunge il momento, ad avviso di chi scrive, di fare il punto sull’ambito di applicazione della Legge in argomento.
Si scrisse con i primi ulteriori commenti e riflessioni alla Legge in parola, che nessuna questione poteva sorgere quanto ai rapporti di locazione finanziaria che sarebbero stati posti in essere in epoca successiva all’entrata in vigore della Legge, così come nessuna questione poteva porsi in merito a quei rapporti di locazione finanziaria già risolti alla data di entrata in vigore della Legge, le cui modalità operative riferite alla vendita e/o riallocazione dei beni, come disciplinate dal comma 139 dell’art. 1, non fossero state ancora attuate tra le parti del rapporto.
Si scrisse ed infine in merito alla inopportunità, prima facie, di richiamare l’art. 11 delle preleggi sulla efficacia della legge nel tempo, giacché in presenza non di una mera ipotesi di jus superveniens modificativo un trattamento già per legge previsto nell’ordinamento giuridico vivente, nella fattispecie di contratto di locazione finanziaria, bensì in presenza di una legge che andava a sovrapporsi al trattamento riservato fin qui e soltanto, dalle pronunce della giurisprudenza di merito e di legittimità; si è addirittura andati oltre, equiparando la introduzione della L. 124/17, ai commi 136 – 140, alla introduzione di un sistema giuridico di civil law, che prevaleva sul precedente modello giuridico tipico dei sistemi di common law.
All’interno, giova precisarlo, di un arco temporale molto ristretto della esperienza giurisprudenziale (settembre – dicembre 2017), si assiste ad un modello di eccezione, allorquando richiamata nelle sedi di merito oltre che nelle sedi delle procedure concorsuali, la introduzione della L. 124/17, concentrato sull’art.11 delle preleggi…..rectius la novità atta a tipizzare per la prima volta il contratto di locazione finanziaria, in astratto troverebbe applicazione secondo taluni, solo per i rapporti giuridici nuovi e successivi alla entrata in vigore della Legge.
Il ragionamento che precede, ovviamente, non è condivisibile, atteso che non tiene conto della storia del contratto di locazione finanziaria – leasing, costruita solo ed esclusivamente dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, prima della grande attuale riforma.
E’ evidente cioè che alla base di apodittici ragionamenti volti immediatamente a cogliere nell’art. 11 delle preleggi il limite alla immediata ed invece applicazione della Legge in commento, vi sia l’inesperienza giuridica ad affrontare il fenomeno alle sue radici, di contra il disinvolto ed invece richiamo, quello sì apodittico, all’art. 12 delle preleggi, che fino alla entrata in vigore della 124/17 ha consentito una quasi spavalda equiparazione per analogia del contratto di locazione finanziaria, al contratto di vendita con riserva della proprietà, ex art. 1526 c.c..
Ancora oggi ed infatti, a fronte delle conseguenze derivanti da una risoluzione contrattuale, le difese di parte utilizzatrice invocano inopinatamente la restituzione dei canoni già percepiti dal lessor in costanza di rapporto, fatto salvo l’equo compenso, e/o invocano la riduzione della penale contrattuale, sul richiamo all’istituto dell’art. 1384 c.c., come se nulla fosse quanto allo jus superveniens che “ha bussato alle porte” delle Aule di giustizia, con la pretesa più che legittima, giacché derivante dalla carta costituzionale, di invaderne il campo.
Già la Suprema Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 3984 del 7.05.1997, affermava che lo jus superveniens suscettibile di incidere su rapporti giuridici in corso, poteva essere costituito solo da una norma giuridica di rango primario, o da una Sentenza della Corte Costituzionale, ma non già da un atto amministrativo, quale nella fattispecie ivi discussa avanti i Giudici della Legge, un decreto ministeriale.
La Suprema Corte con la Sentenza appena citata, riteneva in buona sostanza che non fosse suscettibile di incidere sui rapporti giuridici in corso lo jus superveniens, allorquando esso fosse rappresentato da un atto formalmente e soggettivamente amministrativo, quale era pur sempre un mero decreto ministeriale, cui non era consentito di modificare unilateralmente il quadro normativo, al quale anche l’esercizio del potere amministrativo doveva e deve ancora oggi, conformarsi.
Non quindi per la prima volta si affrontano le questioni relative allo jus superveniens senonché, nel caso e proprio della entrata in vigore della Legge n. 124/17 e prima della entrata in vigore della predetta Legge, v’è solo giurisprudenza, vi sono solo richiami alla analogia juris ex art. 12 delle preleggi, vi sono solo le quattro sentenze, ad avviso di chi scrive fondamentali, sempre della Suprema Corte di Cassazione (già commentate su questa stessa rivista), la n. 4862 in data 1.03.2010, la n. 15701 del 15.07.2011, la n. 8687 del 29.04.2015 ed, infine, la n. 2538 del 9.02.2016, ovviamente afferenti la disciplina del fallimento, con la affermazione da ultimo che l’art. 72 quater L.F. avrebbe trovato applicazione solo nel caso in cui il contratto di locazione finanziaria fosse pendente alla data di apertura del concorso nei confronti dell’utilizzatore, mentre al contrario, ove lo stesso contratto fosse stato già risolto in data anteriore al fallimento del lessee, occorreva distinguere a seconda che si trattasse di leasing finanziario di godimento e/o leasing finanziario traslativo.
A parere di chi scrive, i principi come enunciati dalle predette n. 4 Sentenze fondamentali, sono totalmente superati dalla Legge, dalla introduzione e cioè di una fonte ufficiale di diritto, che inequivocabilmente prevale su meri orientamenti di giurisprudenza.
Il notevole sforzo compiuto dalla giurisprudenza di legittimità nell’arco di quasi quaranta anni, volto da ultimo con la Sentenza n. 2538/16 alla pretesa di orientamenti nomofilattici nella materia, trova quindi uno stop assoluto e l’inizio di una nuova stagione giuridica.
D’altra parte, il percorso che si chiude oggi con la tipizzazione del contratto di locazione finanziaria (l’auspicio è che la tipizzazione contenuta all’interno della più generale Legge sulla concorrenza, non per questo venga degradata solo perché non modificativa del codice civile), poteva dirsi già avviato proprio per effetto della novella dell’anno 2006 alla Legge Fallimentare, con le successive modifiche ed integrazioni, che introducendo l’art. 72 quater, correttamente ad opera di molti autori, compreso lo scrivente, determinava l’abbandono della distinzione operata dalla giurisprudenza, tra leasing traslativo e leasing di godimento, impedendo l’oramai anacronistica applicazione analogica dell’art. 1526 c.c., in materia di vendita con riserva di proprietà.
Anche la successiva Legge di stabilità dell’anno 2016, convertita nella Legge 28.12.2015 n. 208, all’art. 1 commi 42-bis fino a 42-decies, contenente la disciplina civilistica e fiscale della locazione finanziaria di immobili adibiti ad uso abitativo, non aveva in alcuna modo richiamato il suddetto discrimen tra leasing finanziario traslativo e leasing finanziario di godimento, confermando una univoca interpretazione dello stesso contratto.
Merita quindi particolare attenzione quanto disposto dal comma 140 dell’art. 1 della Legge 124/17, laddove dispone che restano ferme le previsioni di cui all’art. 72 quater della legge Fallimentare oltre che la applicazione, in caso di immobili da adibire ad abitazione principale, all’art. 1, commi 76,77, 78, 79, 80 e 81 della Legge 28.12.2015 n. 208; la circostanza cioè che a chiusura del breve ma sostanziale pacchetto della riforma, siano richiamati gli unici riferimenti normativi, il primo contenuto all’interno di una legge speciale, il secondo contenuto all’interno di una legge di stabilità, afferenti il contratto di locazione finanziaria, non può che deporre a sostegno di un percorso volto alla eliminazione di ogni discrimen, che inizia nell’anno 2006 e culmina, de jure condito, nell’anno 2017.
La differenza sostanziale, con l’articolo oggi posto alla attenzione dei lettori, è tra il fenomeno del cosiddetto overruling, con gli effetti processuali che lo stesso produce, rispetto allo jus superveniens, tale quest’ultimo da legittimare la proposizione di una nuova domanda.
Il fenomeno del c.d. overruling, ricorre infatti allorquando si è in presenza di una svolta inopinata e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato, tale da comportare il rischio di una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte, ma detto fenomeno è totalmente diverso dagli effetti prodotti dallo jus superveniens, specie nel caso, come quello della locazione finanziaria, in cui norme di rango primario disciplinanti la materia, non sono mai esistite.
Gli elementi costitutivi del fenomeno del c.d. overruling, consistenti l’aver ad oggetto una norma processuale, al quale faccia seguito un mutamento imprevedibile, con il conseguente determinarsi, lo abbiamo già scritto, di un effetto preclusivo del diritto di azione o difesa; in applicazione e pertanto dei principi del giusto processo, optando la giurisprudenza di legittimità per la esclusione della operatività della preclusione derivante dall’overrulling, nei confronti della parte che abbia confidato nella consolidata precedente interpretazione della regola juris stessa.
Ancora la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la Sentenza n. 15144 in data 11.07.2011, assumendo che nella ipotesi di mutamento improvviso della giurisprudenza in materia di norme regolatrici del processo, la tempestività dell’atto debba essere valutata con riferimento alla giurisprudenza vigente al momento dell’atto stesso.
Senonche, nel caso della Legge 124/17, non siamo affatto in presenza di un arresto innovativo, di pregressa consolidata giurisprudenza nell’ambito del diritto processuale, dal quale possa derivare l’esistenza, in precedenza esclusa, di una decadenza o di una esclusione in danno di una parte del giudizio, bensì di una Legge che assorbe totalmente i precedenti giurisprudenziali, ad essi sostituendosi, giacché, all’epoca dei precedenti giurisprudenziali, nessuna Legge di riferimento esisteva, nella stessa materia.
Tutt’al più si potrà discutere sulla applicabilità o meno dello jus superveniens, come introdotto dalla L. 124/17, laddove la entrata in vigore della stessa Legge sia successiva ad una pronuncia resa definitivamente nel merito, ma prima della proposizione, in astratto, del ricorso in sede di legittimità, avverso una sentenza resa dalle Corti Distrettuali.
La problematica è stata affrontata ad esempio dopo la entrata in vigore della c.d. Riforma Fornero, laddove la Sezione Lavoro della Suprema Corte trasmise gli atti al primo Presidente per la eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, sulla quale vi era contrasto, relativa alla applicabilità ai giudizi in corso dell’art. 32, commi 5 e 7, della L. 183 dell’anno 2010 e, più specificatamente, se le nuove disposizioni fossero state applicabili allorquando lo jus superveniens fosse entrato in vigore successivamente alla pronuncia resa in appello, ma prima della proposizione del ricorso in sede di legittimità (per inciso la Sezione Lavoro della Corte con la ordinanza n. 7/2015, reputò la necessità di un pronunciamento chiave dello jus superveniens espressamente dichiarato applicabile al giudizio in corso, dovendo considerarsi che le nuove disposizioni non avrebbero potuto essere invocate nel precedente grado e, al tempo stesso, che il motivo di ricorso che chiedesse la applicazione della nuova disciplina, sarebbe stato inaccoglibile per contrasto con l’art. 360 c.p.c., il quale ammetteva ratione temporis la ricorribilità in Cassazione solo per vizio di motivazione o errore in judicando o in procedendo; ipotesi non ricorrenti nella fattispecie all’epoca all’esame, dal momento che il Giudice di Appello non poteva applicare norme non ancora esistenti.
Nel caso che oggi ci occupa epperò, l’auspicio è quello di vedere sgomberato il campo, una volta per tutte, dalla impropria ed inesatta applicazione dell’art. 11 delle preleggi (per non parlare di provvedimenti emessi ancora oggi dai Giudici delegati in sede fallimentare con i quali si procede ancora alla diversa qualificazione dei contratti di leasing, ignorando totalmente la Legge), così potendo trovare immediata applicazione la legge sul leasing, sia ai giudizi in corso, in primo e/o in secondo grado, sia ed anche per la prima volta all’interno del grado di appello, giusta la rilevabilità anche di ufficio di nuove eccezioni, ai sensi dell’art. 345 comma 2 c.p.c..
Possiamo indi concludere con la affermazione che un fenomeno di overrulling, con la introduzione della Legge 124/17, non esiste e che prevalgono esclusivamente gli effetti e le conseguenze come derivanti dallo jus superveniens.
Per ulteriori approfondimenti in materia si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
ANCORA SULLA ORDINANZA N. 23192 DEL 4.10.2017 DELLA SUPREMA CORTE
Ma il leasing non si tocca!
Articolo Giuridico | 16.10.2017 |
ULTERIORI COMMENTI E RIFLESSIONI ALLA LEGGE 4.08.2017 N. 124
Il contratto di leasing viene ad assumere per la prima volta la connotazione di contratto tipico
Articolo Giuridico | 20.09.2017 |
LEASING: PRIMO COMMENTO ALLA LEGGE 4.8.2017 N. 124 SU CONTRATTO DI LOCAZIONE FINANZIARIA
Il contratto di leasing viene ad assumere per la prima volta la connotazione di contratto tipico
Articolo Giuridico | 04.09.2017 |
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