ISSN 2385-1376
Provvedimento segnalato dall’Avv. Roberto Rusciano di Napoli
La dichiarazione formale sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza e dell’esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche al riguardo, gravando sull’investitrice l’onere di provare che, invece, elementi in contrario emergevano dalla documentazione già in possesso dell’intermediario medesimo, dei quali questi avrebbe dovuto tenere conto.
Sul piano probatorio in giudizio, del pari, l’esistenza dell’autodichiarazione è sufficiente ad integrare la prova presuntiva semplice della qualità dell’investitore qualificato in capo alla persona giuridica: gravando, pertanto, sulla medesima l’onere di allegare e provare le circostanze specifiche, dalle quali emerga che l’intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di dette competenze ed esperienze pregresse, in contrario con quanto dichiarato per iscritto dal suo legale rappresentante.
Questi principi sono espressi dalla Corte di Cassazione, Pres. Genovese, Rel. Nazzicone con l’ordinanza n. 8343 del 04.04.2018.
Una Società stipulava con una Banca un contratto di interest rate swap oggetto di lite tra le parti contraenti.
Dopo un primo grado di giudizio con provvedimento sfavorevole, la Società proponeva appello ottenendo una sentenza di risoluzione del contratto di IRS concluso.
Avverso la pronuncia di secondo grado, ricorreva per Cassazione la Banca e resisteva con controricorso e ricorso incidentale la Società.
In particolare, l’oggetto del giudizio di legittimità riguardava la necessità o meno di una verifica da parte dell’intermediario finanziario in ordine alla veridicità della dichiarazione cd. Autoreferenziale del cliente che assumeva di essere operatore qualificato.
In primo luogo, la Corte ha richiamato l’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 58 del 1998 a mente del quale la Consob deve disciplinare con regolamento specifici obblighi informativi gravanti sugli intermediari finanziari aventi contenuto variabile in base alla qualità e l’esperienza professionale dell’investitore.
Sul punto, il Collegio ha rilevato che il regolamento Consob n.11522 del 1998 risultava applicabile al caso di specie, in quanto il contratto controverso era stato stipulato nel marzo 2007 e quindi in un momento antecedente all’entrata in vigore del reg. Consob n. 16190 del 2007.
Più nello specifico, il regime giuridico applicabile variava a seconda che il cliente investitore fosse una persona giuridica o una persona fisica, infatti, mentre per la prima il dettato normativo richiedeva solo una dichiarazione scritta del cliente (cd. autoreferenziale), per la seconda non risultava sufficiente una mera autodichiarazione, richiedendosi piuttosto una verifica in concreto della qualifica di operatore qualificato.
La Corte, conformandosi a precedente giurisprudenza di legittimità ed in particolare a quanto statuito con sentenza n. 12138 del 2009 ha ritenuto che la dichiarazione firmata dal legale rappresentante della società che attesti la sussistenza di una competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari esonera l’intermediario dal porre in essere ulteriori verifiche in ordine all’esistenza di una effettiva competenza ed esperienza in capo al cliente, salvo che dalla documentazione già in possesso dall’intermediario non sia desumibile una discrasia tra contenuto della dichiarazione e realtà effettiva e che è facoltà del Giudice, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., dedurre argomenti di prova dalla sottoscrizione della dichiarazione, ferma restando la facoltà del cliente di allegare e provare specifiche circostanze volte a contrastare la veridicità del contenuto della dichiarazione cd. autoreferenziale.
Gli Ermellini applicando tali principi hanno in sintesi affermato che affinché un soggetto sia riconducibile alla categoria delle persone giuridiche aventi la veste di operatore qualificato è sufficiente la dichiarazione scritta richiesta dal reg. Consob.
Nel merito, dunque la Corte ha rilevato che posto che la Società aveva affermato con autodichiarazione la propria qualifica di operatore qualificato gravava su quest’ultima e non sulla Banca ricorrente l’onere di allegare e provare le circostanze specifiche contrarie dalle quali emergeva che l’intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di competenze ed esperienze pregresse in materia finanziaria, in difformità di quanto dichiarato per iscritto dal suo legale rappresentante.
Alla luce delle predette argomentazioni la Corte ha cassato la sentenza del Giudice d’Appello rigettando anche la domanda proposta dalla Società condannandola al pagamento delle spese di lite.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
DERIVATI: L’ATTRIBUZIONE DELLA CATEGORIA DI OPERATORE QUALIFICATO
È SUFFICIENTE LA DICHIARAZIONE DEL CLIENTE, IN MANCANZA DI EVIDENZE CONTRARIE
Sentenza, Tribunale Di Bari – Sez. Dist. Di Rutignano, Dott.Ssa Marisa Attollino, 08-03-2016 N.1284
DERIVATI: LA DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTA DAL LEGALE RAPPRESENTANTE ESONERA LA BANCA DA ULTERIORI VERIFICHE
CONTRATTO VALIDO E RISPETTATI GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE A CARICO DELLA BANCA
Sentenza Tribunale di Venezia, dott.ssa Liliana Guzzo 13-02-2015 n. 574
DERIVATI: LA DICHIARAZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO ESONERA BANCA DA VERIFICHE
NON È POSSIBILE DESUMERE L’ASSENZA DI ESPERIENZA DALL’INCAUTO INVESTIMENTO DEL CLIENTE
Sentenza Corte d’Appello di Bologna, Sezione Seconda, Pres. Colonna – Rel. Ferrigno 23 01-2015 n.112
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