I titolari di diritti d’ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, dopo la riforma introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 devono avvalersi, ai sensi del novellato art. 52, comma 2, l.fall., del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della l.fall.. Il nuovo art. 92 l.fall. prevede  che l’avviso circa la facoltà di partecipare al concorso sia comunicato non soltanto ai creditori, ma anche ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito.

Questo è il principio espresso dalla Suprema Corte, Pres. Genovese – Rel. De Chiara, con l’ordinanza n. 2657 del 30.01.2019.

In particolare, la vicenda ha riguardato una Banca che, insinuatasi tardivamente al passivo di un fallimento per un credito ipotecario, ha proposto opposizione avverso il decreto con cui il Giudice delegato aveva dichiarato inammissibile l’insinuazione proposta oltre il termine di cui della L. Fall., art. 101, u.c..

Il Giudice di prime cure, confermata l’inammissibilità dell’insinuazione per la ragione indicata dal Giudice delegato, ha,tuttavia, ritenuto che essa non determinasse l’impossibilità, per la banca opponente, di far valere comunque il proprio diritto di prelazione in sede di riparto dell’attivo fallimentare, avendo il fallimento la posizione di mero datore di ipoteca concessa a garanzia del credito della banca nei confronti di un terzo.

Il titolare della garanzia ipotecaria, pur non essendo legittimato a proporre domanda di ammissione al passivo, ha diritto di intervenire nella fase successiva di liquidazione dell’attivo e ripartizione del ricavato, rappresentando il titolo di prelazione una passività di cui il patrimonio del fallito deve essere depurato prima della ripartizione del ricavato tra i creditori concorsuali.

In conseguenza di quanto osservato, il Tribunale ha rigettato l’opposizione.

Avverso la pronuncia del Giudice, il curatore fallimentare ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi, cui la banca intimata ha resistito con controricorso.

I giudici di legittimità hanno ritenuto fondato uno dei due motivi di ricorso.

In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto che, come esattamente osservato dal ricorrente, prima dell’entrata in vigore della riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, cit., la giurisprudenza di legittimità era ferma nel ritenere che il creditore di un terzo garantito da ipoteca su un immobile appartenente alla massa attiva fallimentare non avesse né il diritto né l’onere di insinuare il proprio credito al passivo.

Ciò in quanto non era considerato titolare di un “credito” nei confronti del fallito, bensì, di un diritto reale di garanzia da accertare secondo le forme stabilite dal capo 5^, a norma della L. Fall., art. 52, comma 2.

Tuttavia, le suddette considerazioni hanno perso fondamento a seguito della riforma del 2006 che ha significativamente modificato il testo di tutte le disposizioni sopra richiamate.

Invero, ad oggi, l’art. 52, comma 2, non fa più esclusivo riferimento ai crediti, ma affianca ad essi “ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare” quale oggetto dell’accertamento secondo le forme stabilite dal capo 5.

Correlativamente, l’art. 103, non è più riferito ai soli beni mobili e l’art. 108, non prevede più l’avviso della vendita ai creditori iscritti, mentre l’art. 92, ma prevede, per converso, un avviso anticipato alla fase iniziale della procedura fallimentare rivolto non soltanto ai creditori, ma anche “ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito“, avviso avente ad oggetto la facoltà di “partecipare al concorso” presentando domanda ai sensi dell’art. 93, ossia domanda di “ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili“.

Inoltre, l’inclusione dell’accertamento del diritto del terzo non creditore, garantito da ipoteca, nella fase di formazione dello stato passivo è certamente preferibile dal punto di vista logico-sistematico, sia per l’indubbia affinità di tale accertamento a quella fase, sia perché consente di superare ogni incertezza quanto alle modalità e ai termini dell’accertamento stesso, collocandolo nell’ambito di un subprocedimento, quale quello di formazione dello stato passivo, che prevede garanzie di partecipazione per tutti i soggetti interessati ed è ispirato a condivise esigenze di tempestività.

Alla luce delle suesposte argomentazioni, gli ermellini hanno accolto il ricorso, cassando senza rinvio, in relazione alla censura accolta, il decreto impugnato.

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