La fusione per incorporazione, pur non determinando un fenomeno successorio correlato alla estinzione della società incorporata e alla creazione di un nuovo soggetto giuridico (la società incorporante), non consente per ciò solo la conservazione della legittimazione processuale da parte della società incorporata, se non nella misura in cui vi sia l’esigenza di tutelare l’affidamento della controparte che ignori l’avvenuta fusione. La società cancellata dal registro delle imprese conserva solo la capacità di stare in giudizio per tutelare l’affidamento della controparte.

Questo il principio espresso dalla Corte di Cassazione, sez. III civ, Pres. Graziosi – Rel. Gorgoni, con la sentenza n. 23641 del 24 settembre 2019.

IL CASO

Una società era stata condannata a corrispondere ad una banca, a titolo di indennità per illegittima occupazione di un immobile, una somma di denaro, dal giudice di primo grado. Questo immobile era stato ottenuto sulla base di un contratto di locazione finanziaria oggetto di una serie di cessioni tra diverse società, l’ultima delle quali incorporata per fusione.

La società ha impugnato la sentenza del Tribunale, confermata però integralmente dalla Corte d’Appello. La società ha proposto ricorso per Cassazione; la banca ha presentato un controricorso ed un ricorso incidentale dolendosi del fatto che l’impugnazione avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile visto che essa era stata proposta da una società priva di legittimazione ad agire in quanto cancellata dal registro delle imprese.

LA DECISIONE

La Corte di Cassazione, sul punto riguardante la legittimazione processuale attiva della società incorporata già cancellata dal registro delle imprese, ha innanzitutto sottolineato che la fusione per incorporazione determina un fenomeno evolutivo-modificativo della società in relazione al quale non è ravvisabile l’estinzione di un soggetto e la creazione di un altro, in quanto l’operazione dà origine ad una unificazione paritaria mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti. Nell’incorporazione per fusione, infatti, la società incorporante, partecipando essa stessa alla fusione non è mai totalmente distinta dalla parte già costituita.

La Cassazione ha infatti evidenziato che le numerose pronunce che si sono occupate della legittimazione processuale passiva della società incorporata cancellata dal registro delle imprese hanno adombrato l’idea della permanenza della legittimazione sia attiva sia passiva. Ciò in considerazione del fatto che l’evento della cancellazione non avrebbe rilievo dirimente quando fosse stato determinato dalla fusione.

Si registra tuttavia la presenza di un numero meno frequente di pronunce che hanno esaminato il problema della legittimazione attiva della società incorporata cancellata dal registro delle imprese. La questione è stata discussa in relazione alla necessità di garantire la tutela dell’affidamento della controparte processuale. Può difatti emergere il caso in cui la controparte, ignorando l’avvenuta fusione con conseguente cancellazione della società incorporata, abbia agito nei confronti di quest’ultima. Questa ipotesi, secondo quanto affermato dalla Cassazione, deve essere però tenuta distinta dal caso in cui la società incorporata prima ottenga la cancellazione dal registro delle imprese e successivamente proponga l’azione, così venendo contra factum proprio.

Si tratta di una situazione che non troverebbe giustificazione nella logica del sistema poiché la società incorporata non sarebbe autorizzata a mantenere una propria individualità anche dopo l’avvenuta fusione e la cancellazione dal registro delle imprese al punto da far valere la persistenza di una propria autonoma legittimazione attiva.

Pertanto, la Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso principale, mentre ha accolto quello incidentale della banca con conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

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