Procedimento patrocinato dallo Studio Legale Pinza e dal ctp dott.ssa Silvana Mascellaro dello Studio Mascellaro Fanelli, autrice del commento

Il momento perfezionativo del negozio di mutuo coincide con la cd. “traditio” – con la consegna del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario che ne acquista la proprietà -, ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della “res” da parte di quest’ultimo, per cui la costituzione presso la banca di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, si considera come effettiva erogazione della somma da parte della mutuante perché la costituzione del deposito realizza la piena disponibilità giuridica considerabile come equivalente alla traditio materiale della somma.

Questo il principio espresso dal Tribunale di Forlì, Giudice Giorgia Sartoni, con la sentenza n. 309 del 24 aprile 2020, in materia di natura e legittimità del mutuo condizionato e di nullità della fidejussione per indeterminatezza dell’oggetto.

Sul mutuo condizionato, il Tribunale chiarisce che in un mutuo condizionato, è infondata l’eccezione di mancata immediata acquisizione della mutuataria della disponibilità della somma erogata, in cui la traditio rei è subordinata al verificarsi di alcune condizioni e adempimenti posti a carico della mutuataria o meglio stante la contestuale ed espressa costituzione della somma in deposito cauzionale, la cui previsione di svincolo è sottoposta a determinate condizioni indicate in contratto.

Non vi è infatti alcuna mancata traditio dal momento che l’uscita del denaro dal patrimonio della Banca mutuante e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali” (cfr. Cass. n. 25632 del 27.10.2017).

Tanto più è vero che la somma di denaro viene riconsegnata alla Banca per costituirla in deposito cauzionale; ciò rappresenta, senza dubbio, un autonomo atto di disposizione del bene ad opera del mutuatario divenuto, quindi, a tutti gli effetti proprietario della somma e, dunque, tale disposizione patrimoniale è proprio un ulteriore indice dell’intervenuto passaggio di proprietà della somma mutuata.

La sentenza in commento è di particolare interesse, giacché, in merito alla pretesa nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust ex art. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287/1990, il Tribunale romagnolo interviene sia sulla competenza del Tribunale, che sull’onere probatorio.

Viene ristabilita la competenza non del Tribunale adito in merito alla opposizione al decreto ingiuntivo, ma della Sezione Specializzata in materia di Impresa presso il Tribunale di Milano, ai sensi della l. n. 27/2012 e del d. lgs. n. 3/2017 a pronunciarsi in ordine alle azioni di nullità promosse per la violazione della normativa antitrust di cui alla legge n. 287/1990, stante la natura di eccezione riconvenzionale e non di autonoma domanda riconvenzionale.

Quanto all’onus probandi, viene rilevata la totale carenza di prova e di specifica allegazione del vizio dedotto a rendere improponibile la domanda.

Il Tribunale di Forlì, infatti, ritiene conditio sine qua non per l’evasione dell’onere della prova, produrre la comunicazione del provvedimento n. 55 del 2.05.2005 della Banca d’Italia, con cui è stato disposto che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contrastano con l’art. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287/1990.

Punto di notevole interesse della sentenza, è che il Tribunale accomuna la natura del provvedimento n. 55 del 2.05.2005 della Banca d’Italia, alla natura dei decreti ministeriali che stabiliscono la soglia antiusura: nessuno dei due “assimilabile alla disciplina propriamente di legge, per cui vige il principio iura novit curia, peraltro appare in radice preclusa al giudice la possibilità di rilievo officioso della stessa”.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

MUTUO: costituisce prova della cd. “traditio” la costituzione di un deposito cauzionale infruttifero
La piena disponibilità giuridica equivale alla consegna materiale della somma
Ordinanza | Corte di Cassazione, Sez. prima civile, Pres. Didone – Rel. Bisogni | 27.10.2017 | n.25632

MUTUO: la costituzione in deposito infruttifero presuppone l’avvenuta traditio
Il perfezionamento del contratto non è condizionato allo svincolo della somma costituita come pegno irregolare
Sentenza | Tribunale di Chieti, Giudice Enrico Colagreco | 23.10.2020 | n.589

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