Attraverso la sottoscrizione del contratto di mandato ha vita l’intestazione fiduciaria: un soggetto – fiduciante – trasferisce un diritto ad un altro soggetto – fiduciario -, con l’obbligo per quest’ultimo di esercitarlo per il soddisfacimento di determinati interessi. Tali interessi possono essere del medesimo fiduciante e/o di terzi. Il fiduciario ha, dunque, il compito di amministrare in modo professionale, in trasparenza e riservatezza, per conto del fiduciante, il suo patrimonio. La proprietà di quest’ultimo rimane, però, in capo allo stesso fiduciante, che non perde la titolarità dei beni oggetto del mandato. Vi è, pertanto, una netta separazione tra il patrimonio dei due soggetti: questo implica che i beni oggetto del mandato sono sottratti alle azioni dei creditori del fiduciario, rimanendo, di conseguenza, soggetti alle sole azioni dei creditori del fiduciante (all’uopo, leggasi sent. Cass. n. 4943 del 21 maggio 1999).

Il codice civile non disciplina la figura del negozio fiduciario, a cui consegue l’intestazione fiduciaria. Si ritiene, ciò nonostante, ammissibile la categoria in base al generale principio dell’autonomia negoziale che dà la possibilità ai privati di stipulare contratti anche al di fuori dei tipi previsti dalla legge, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. 

Il vantaggio conseguito con l’adesione a questo istituto è dato dal fatto che i soggetti, schermati dalla società fiduciaria, non appaiono ai terzi quali titolari dei beni e dei diritti oggetto del mandato fiduciario, ottenendo perciò un immediato anonimato. Anche da un punto di vista tributario, gli Uffici dell’amministrazione fiscale possono solo, per periodi di tempo ben precisi, chiedere le generalità dei fiducianti per conto dei quali la società fiduciaria ha posseduto od amministrato beni o diritti, ma non possono esigere la comunicazione di dati e notizie afferenti a soggetti indicati singolarmente o per categorie. Il segreto fiduciario è vulnerabile solo laddove detti Uffici abbiano già iniziato una procedura di accertamento nei confronti di uno specifico soggetto e sia necessario acquisire informazioni in esclusivo possesso della società fiduciaria.

Le società fiduciarie regolate dalla lg. 1966/1939 sono società commerciali autorizzate a prestare servizi ad elevato contenuto specialistico. Esse sono soggette alla vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico e dallo stesso autorizzate ad operare nel quadro della normativa anzidetta di concerto con il Ministero della Giustizia. La loro attività può essere sinteticamente descritta come segue: attività di amministrazione di beni mobili ed immobili e patrimoni; attività di rappresentanza di azionisti ed obbligazionisti; attività di organizzazione e revisione contabile di aziende; attività di gestione di patrimoni mobiliari individuali. Esse possono, altresì, svolgere la funzione di trustee, ai sensi dell’art. 7 della Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adattata a l’Aja il primo luglio 1985 e ratificata in Italia con la lg. 364/1989, nonché la funzione di protector. 

Bisogna, dunque, discernere l’amministrazione dalla gestione. Con la prima, il fiduciante affida i beni alla società fiduciaria affinché li custodisca e ne curi l’esercizio dei relativi diritti, per poi restituirli ad una certa scadenza. Nel caso di gestione, invece, la società fiduciaria ha l’incarico di investire e disinvestire i valori stessi in altri valori mobiliari.

Con la lg. 1/1991 ed il successivo d. lgs. 415/1996, la gestione di patrimoni mobiliari individuali viene riservata alle sole società fiduciarie SIM, ossia iscritte nella sezione speciale dell’Albo delle società di intermediazione mobiliare. Le società fiduciarie autorizzate possono, così, effettuare la gestione di patrimoni con intestazione fiduciaria in via esclusiva, previa integrazione, per l’appunto, della ragione sociale con l’indicazione di “società fiduciaria SIM”: detta competenza viene svolte sotto la vigilanza di CONSOB e di Banca d’Italia.

Il d. lgs. 141/2010 (attuativo della Direttiva comunitaria n. 48/2008), oltre a contenere una più rigorosa disciplina dei soggetti che operano nel settore finanziario, reca con sé importanti cambiamenti per il settore delle società fiduciarie. Tale decreto prevede l’istituzione di un albo unico degli intermediari finanziari che esercitano nei confronti del pubblico l’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e ne affida la tenuta alla Banca d’Italia: coloro che sono iscritti nell’elenco generale ex art. 106 o nell’elenco speciale ex art. 107 T.U.B. confluiranno nell’albo unico, a seguito di istanza autorizzativa da inoltrare all’Autorità di vigilanza. In questo modo, viene superata la distinzione fra elenco generale ed elenco speciale. Tali intermediari possono continuare ad operare per un periodo di 12 mesi successivi al completamento degli adempimenti richiesti per l’attuazione della riforma: il termine del periodo transitorio è previsto per il 12 maggio 2016. L’art. 27 del decreto introduce, infatti, delle modifiche al d. lgs. 231/2007 in tema di antiriciclaggio (nello specifico, viene modificato l’art. 11 co. 1 e 2). Ciò comporta che le società fiduciarie iscritte nell’albo speciale ex art. 106 co. 1 del d.lgs. 385/1993 (così detto Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia – T.U.B.) entreranno a tutti gli effetti nel novero dei così detti intermediari di primo livello ai fini dell’applicazione della normativa antiriciclaggio. I risvolti pratici sono essenzialmente due: 1. integrale osservanza degli obblighi antiriciclaggio (adeguata verifica della clientela, registrazione dei dati nell’Archivio unico informatico e segnalazione delle eventuali operazioni sospette); 2. applicazione del regime di esenzione previsto dagli artt. 25 e ss. del d.lgs. 231/2007 con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicare alla banca, al notaio o ad altro soggetto previsto il nominativo fiduciante, poiché gli adempimenti identificativi e di registrazione vengono assolti dalla stessa società fiduciaria. 

Per essere iscritti nell’elenco generale ex art. 106 T.U.B. occorrono: 1. natura giuridica di s.p.a., s.r.l., s.a.p.a. o cooperativa; 2. oggetto sociale esclusivamente finanziario; 3. capitale sociale versato pari a cinque volte il minimo previsto per una s.p.a.; 4. onorabilità dei partecipanti al capitale in base all’art. 108 T.U.B. e relative disposizioni attuative di cui al D.M. 517/1998; 5. onorabilità, professionalità ed indipendenza degli esponenti aziendali ex art. 109 T.U.B. e relative disposizioni attuative di cui al D.M. 516/1998. Oltre a ciò, gli intermediari che esercitano l’attività di concessione di finanziamenti nella forma del rilascio di garanzie devono possedere, in via continuativa, i seguenti requisiti: a. natura giuridica di una s.p.a.; b. capitale sociale versato non inferiore a 1.500.000,00 euro (liquido od investito in titoli di pronta liquidità – ossia titoli di debito negoziati su mercati regolamentati italiani autorizzati o esteri riconosciuti dalla CONSOB – depositati su un unico conto presso una succursale operante in Italia di una banca nazionale, comunitaria od extracomunitaria). Sussiste l’obbligo di iscrizione nell’elenco speciale ex art. 107 T.U.B. per gli intermediari che esercitano l’attività di concessione di finanziamenti nella forma del rilascio di garanzie in via esclusiva, prevalente o rilevante. Mentre, gli intermediari finanziari esteri con le dovute caratteristiche, che intendono svolgere le attività finanziarie previste dall’art. 106 nel territorio della nostra Repubblica, sono obbligati ad insediarsi stabilmente in Italia ed ad iscriversi nell’elenco generale, come previsto dall’art. 19 D.M. 29/2009.

La domanda di iscrizione nell’albo unico, completa degli allegati previsti, datata e firmata, deve essere trasmessa a mezzo p.e.c. o lettera raccomandata a/r alla Banca d’Italia. Le dichiarazioni rese in sede di iscrizione rispettano le disposizioni in materia di dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 del d.p.r.  445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), con conseguente responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci. L’iscrizione è gratuita e deve essere effettuata prima dell’inizio della suddetta attività. Il termine per la conclusione di tale procedimento è di 120 giorni dalla data di ricezione della suddetta istanza: in caso di accoglimento, entro tale termine, la Banca d’Italia comunica il numero di iscrizione in elenco; in caso contrario, segue il rigetto. Vengono, per questo, comunicati i motivi ostativi: entro 10 giorni da tale comunicazione, gli istanti possono presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti, a seguito delle quali la Banca d’Italia deciderà come procedere.

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