Provvedimento segnalato da Donato Giovenzana – Legale d’impresa

In materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio dalla Corte di cassazione, atteso che la natura e lo scopo squisitamente pubblicistici del principio del favor rei devono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema d’impugnazione; né tale conclusione contrasta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniens e cosa giudicata, perché la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato e pertanto, ai sensi dell’articolo 336 c.p.c., è destinata ad essere travolta dall’eventuale caducazione di quest’ultima, cosicché essa non può passare in giudicato fino a quando l’accertamento della responsabilità del sanzionato non sia a propria volta passata in giudicato. 

Questo è il principio di diritto espresso nella sentenza n. 20697 della Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile, del 9 gennaio 2018 e pubblicata in data 9 agosto 2018.

Il caso di specie verte il ricorso di Tizio, contro la sentenza della Corte di Appello di Milano che, confermando la sentenza del Tribunale di Lodi, ha rigettato la sua opposizione avverso il decreto del MEF – Ministero dell’Economia e delle Finanze, con il quale gli era stata inflitta la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 193.333,00, per la violazione dell’articolo 1, comma 1, del D.Lg. 143/1991, in quanto aveva consegnato denaro contante, senza il tramite degli intermediari abilitati ed in misura eccedente i limiti consentiti dalla legge, a Caio, il quale all’epoca dei fatti ricopriva l’incarico di Direttore dell’Area Finanza di una banca. Secondo i Giudici di secondo grado Caio, nel ricevere il denaro da Tizio, aveva agito in proprio e non in rappresentanza della Banca: le somme in contanti erano, quindi, in esecuzione di un accordo avente ad oggetto la spartizione, tra i due, dei profitti derivanti dalle operazioni di trading svolte da Caio sul conto corrente intestato a Tizio.

Il ricorso di Tizio è fondato su tre motivi: 

• egli denuncia la nullità del procedimento de quo per la violazione del principio del ne bis in idem, in quanto il fatto in oggetto ha dato vita anche ad un altro procedimento, quello penale;
• egli denuncia la nullità del procedimento e della sentenza impugnata, per violazione dell’articolo 112 del Codice di Procedura Civile, in quanto i Giudici di secondo grado avrebbero basato l’accertamento dell’illecito su un presupposto non contemplato nella contestazione del MEF, ossia che Caio, ricevendo il denaro contante da Tizio, avesse agito in proprio e non nella qualità di dipendente della Banca (nella contestazione del MEF era esplicitato solo che Caio, all’epoca dei fatti, ricopriva la qualifica di Direttore dell’Area Finanza della Banca);
• egli denuncia la violazione dell’articolo 4 del Decreto Ministeriale 55/2014, in relazione all’articolo 360, comma 1, n. 3, del Codice di Procedura Civile, nella parte in cui la Corte avrebbe liquidato le spese del giudizio di secondo grado in misura immotivatamente superiore ai limiti massimi dello scaglione di riferimento.

Secondo i Giudici della Corte di Cassazione:

• il primo motivo è infondato, non potendosi richiamare il principio del ne bis in idem. Questo perché il fatto costituente oggetto del procedimento penale è l’appropriazione di beni altrui -ossia del denaro della Banca, stimato in circa 12.000.000 di euro-, per cui è stata irrogata allo stesso Tizio la pena di 9 mesi di reclusione. Invece, il fatto oggetto del procedimento sanzionatorio definito con il provvedimento amministrativo, impugnato nel presente giudizio, è costituito dalla consegna di denaro contante, oltre i limiti di legge, senza il tramite di intermediari abilitati. In più, va peraltro ricordato, al riguardo, che “la preclusione connessa al principio del ne bis in idem opera, ove il reato già giudicato si ponga in concorso formale con quello oggetto del secondo giudizio, nel solo caso in cui sussista l’identità del fatto storico, inteso sulla base della triade condotta-nesso causale-evento (leggasi Cass. Pen. n. 54986/2017, in cui la Corte, richiamando i principi espressi dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 200/2016, ha ritenuto immune da censure la sentenza impugnata che aveva escluso la preclusione stabilita dall’articolo 649 del Codice di Procedura Penale in riferimento al reato di incendio colposo, cagionato mediante la realizzazione di un abusivo allacciamento alla rete elettrica, a carico di imputata già giudicata per il delitto di furto aggravato, contestato come commesso mediante il medesimo allacciamento abusivo)”;
• il secondo motivo non può essere accolto, perché il riferimento, nella contestazione del MEF, alla circostanza che Caio fosse Direttore dell’Area Finanza della Banca all’epoca dei fatti assolve ad una funzione meramente descrittiva dei contorni fattuali della vicenda, senza voler invece qualificare la fattispecie sanzionata, individuata come consegna del denaro a Caio e non come consegna del denaro a Caio nella sua qualità di dipendente di Banca;
• il terzo motivo va giudicato assorbito, in quanto, dopo la notifica del ricorso in questione, è stato emanato il D.Lgs. 90/2017, che ha sensibilmente modificato il D.Lgs. 231/ 2007, il quale, a propria volta, aveva sostituito la disciplina dettata dal D.Lg. 143/1991 convertito, con modificazioni, nella 197/1991.

Quest’ultima disciplina, vigente all’epoca dei fatti, è quella applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta nel presente giudizio. In particolare, l’articolo 1, comma 1, del predetto D.Lg. 143/1991 (come modificato dalla Lg. 52/1996 e dal D.Lgs. 56/2004) prescrive: “E’ vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in lire o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore da trasferire è complessivamente superiore a 12.500 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite degli intermediari abilitati; per il denaro contante vanno osservate le modalità indicate ai commi 1- bis e 1- ter”. La sanzione per detta violazione è contenuta nel successivo articolo 5, comma 1, dello stesso D.Lg 143/1991, che recita: “Fatta salva l’efficacia degli atti, alle infrazioni delle disposizioni di cui all’articolo 1 si applica, a decorrer dalla data di entrata in vigore del presente decreto, una sanzione amministrativa pecuniaria dall’1 per cento al 40 per cento dell’importo trasferito”. A decorrere dal 30 aprile 2008, i suddetti articoli del D.Lg. 143/1991 sono stati abrogati dal D.Lgs. 231/2007 e sostituiti:

• rispetto alla condotta vietata, con l’articolo 49, comma 1, del Decreto 231 il quale -prima della modifica del 2017- prevedeva quanto segue: “E’ vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in Euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell’operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 5.000 Euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane s.p.a.”;
• rispetto alla sanzione, con l’articolo 58, comma 1, del Decreto 231 il quale -sempre prima della modifica del 2017- prevedeva quanto segue: “Fatta salva l’efficacia degli atti, alle violazioni delle disposizioni di cui all’art. 49, commi 1, 5, 6 e 7, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria dall’1 per cento al 40 per cento dell’importo trasferito”.

Attualmente, a seguito delle modifiche recate al D.Lgs. 231/2007 dal D.Lgs. 90/2017, la sanzione risulta prevista non più dall’articolo 58, bensì dall’articolo 63, il quale fissa al primo comma una sanzione da 3.000 a 50.000 euro e prevede nel suo sesto comma che detta sanzione venga quintuplicata nel minimo e nel massimo edittali per gli importi superiori a 250.000 euro. L’articolo 69, comma 1, del medesimo D.Lgs. 231/2007 prevede, poi, che “per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione, se più favorevole, ivi compresa l’applicabilità dell’istituto del pagamento in misura ridotta”. In sostanza, tale disposizione introduce, nella specifica materia delle sanzioni volte alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, la retroattività della legge successiva più favorevole, derogando così al principio generale secondo cui tale retroattività non opera nella materia delle sanzioni amministrative. 

Come ricostruito dagli Ermellini, la sanzione pecuniaria (ex D.Lg. 143/1991) concretamente inflitta all’odierno ricorrente di euro 193.333,00 risulta compresa tra il minimo ed il massimo edittale, essendo pari al 20 per cento dell’ammontare del denaro oggetto di trasferimento (ovvero, la somma di euro 966.666,00 che il medesimo Tizio aveva ammesso di aver consegnato a Caio e che corrispondeva ai due terzi dell’importo di euro 1.450.000 che lo stesso Tizio aveva prelevato dai propri conti correnti). Invece, il trattamento sanzionatorio previsto dalla normativa vigente (D.Lgs. 231/2007) impone di considerare un minimo edittale di euro 15.000 ed un massimo edittale di euro 250.000. In definitiva, nella fattispecie in oggetto il minimo edittale è più alto secondo la disciplina attualmente vigente (euro 15.000 a fronte di euro 9.666), mentre il massimo edittale è più alto secondo la disciplina vigente all’epoca dei fatti (euro 386.640 a fronte di euro 250.000).

Come sostenuto dalla Corte di Cassazione, “ai fini della comparazione fra i trattamenti sanzionatori, finalizzata a stabilire quale dei due debba ritenersi più favorevole, non è sufficiente, tuttavia, limitarsi a prendere in considerazione il minimo ed il massimo edittale, giacché tale comparazione deve fondarsi sull’individuazione in concreto del regime complessivamente più favorevole per la persona, avuto riguardo a tutte le caratteristiche del caso specifico”. Quindi, proprio in vista della lettura del predetto articolo 63 con l’articolo 67 -che fa riferimento a criteri che attengono a caratteri quali la gravità e durata della violazioni e come il grado di responsabilità della persona fisica e giuridica-, risulta necessario un apprezzamento caso per caso, al fine di stabilire quale sia effettivamente la sanzione più favorevole. I Giudici affermano, altresì, che qualora lo jus superviens sia intervenuto nella pendenza di un giudizio di legittimità -come in questo caso specifico- possa essere applicato dalla Corte di Cassazione anche nei giudizi nei quali la quantificazione della sanzione operata nell’ordinanza sanzionatoria non sia stata specificamente impugnata in sede giurisdizionale o nei quali la relativa impugnazione sia stata rigettata in primo grado con statuizione non appellata o sia stata rigettata in secondo grado con statuizione non gravata di ricorso per cassazione (si noti che nessun dubbio può sussistere in ordine al dovere della Corte di cassazione di fare applicazione dello jus superveniens nei casi in cui la statuizione della sentenza di secondo grado in punto di misura della sanzione abbia formato oggetto di specifico motivo di ricorso per cassazione, ancorché sorretto, ovviamente, da ragioni diverse dalla violazione di norme che sono entrate nell’ordinamento solo in un momento successivo alla proposizione del ricorso). Questo approdo non urta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniens e cosa giudicata: “al riguardo va premesso che la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato; è ovvio, infatti, che la caducazione del capo di sentenza che accerta la sussistenza dell’illecito e la responsabilità del sanzionato travolge il capo di sentenza che stabilisce la misura della sanzione (anche mediante il rigetto dell’opposizione avverso la misura della sanzione fissata nell’ordinanza opposta). Ciò posto, devono qui richiamarsi i principi fissati dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 21691/2016, dove si è precisato che l’impugnazione nei confronti della parte principale della decisione impedisce la formazione del giudicato interno sulla parte da quella dipendente. In tale sentenza si è, in particolare, sottolineato che con l’articolo 336 c.p.c. il legislatore ha fissato la regola che, qualora due o più parti di una sentenza siano collegate da un nesso di dipendenza, l’accoglimento dell’impugnazione mirata sulla parte principale comporta la caducazione anche della parte dipendente. Si è altresì evidenziato che l’impugnazione della parte principale della sentenza comporta anche l’effetto di impedire il passaggio in giudicato della parte dipendente della stessa sentenza, sino a quando la decisione sull’impugnazione rimanga sub iudice. Si è infine, chiarito come non possa ritenersi che le parti dipendenti della sentenza, sebbene rimaste fluide e non cristallizzate nel giudicato, siano comunque divenute intangibili a causa della maturazione di preclusioni e decadenze processuali, non esistendo nel sistema alcuna disposizione che imponga l’impugnazione autonoma anche delle parti della sentenza esposte alla necessaria caducazione in caso di accoglimento della parte principale. In conclusione, le Sezioni Unite hanno affermato che l’impugnazione della parte principale della sentenza impedisce il passaggio in giudicato anche delle parti da essa dipendenti.

In conclusione, gli Ermellini rigettano i primi due motivi, dichiarando assorbito il terzo, e cassano la sentenza gravata nella parte concernente la misura della sanzione irrogata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano, affinché valuti se, in relazione all’illecito commesso da Tizio, debba ritenersi in concreto più favorevole il regime sanzionatorio di cui al D.Lg. 143/1991 oppure quello di cui al D.Lgs. 231/2007, come modificato dal D.Lgs. 90/2017, ed in questa seconda ipotesi ridetermini il trattamento sanzionatorio alla stregua della normativa sopravvenuta.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

ANTIRICILAGGIO: FAVOR REI NELL’APPLICAZIONE DELLA SANZIONE PECUNIARIA

APPLICAZIONE DELLE SANZIONI EX AL D.LGS 231/2007, COME MODIFICATO NEL 2017 A FATTI AVVENUTI IN DATA ANTECEDENTE

Sentenza | Corte di Cassazione, Sez. seconda, Pres. Petitti, Rel. Criscuolo | 08.10.2018 | n.20647

https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/antiricilaggio-favor-rei-nellapplicazione-della-sanzione-pecuniaria

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