In data 29.11.2016, il Dipartimento del Tesoro del Ministero dell’economia e delle finanze ha posto in pubblica consultazione lo schema di decreto attuativo – in breve, schema – della IV Direttiva Antiriciclaggio (Direttiva UE n. 2015/849). Detto schema non è né definitivo, né in vigore. Vediamo, comunque, quali sono le variazioni sul tema rispetto alla formulazione attualmente vigente (D. Lgs. n. 231/2007, così detto Decreto Antiriciclaggio).

La definizione di titolare effettivo è presente nell’art. 1, co. 2, lett. u) del Decreto Antiriciclaggio quale “la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione o un’attività, ovvero, nel caso di entità giuridica, la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità, ovvero ne risultano beneficiari secondo i criteri di cui all’Allegato tecnico al presente decreto”.  La nuova definizione di titolare effettivo è formulata, invece, in modo diverso: difatti, l’art. 1, co. 2, lett. qq) dello schema identifica quale titolare effettivo “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita. Nel caso in cui il cliente sia un soggetto diverso da una persona fisica, è titolare effettivo la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o esercitano il controllo diretto o indiretto sul cliente”. Pur non essendo espressamente definiti, la normativa italiana si è evoluta in modo più preciso e dettagliato nel definire i concetti di controllo diretto – quando la partecipazione maggiore del 25 per cento è in capo ad una persona fisica – e di controllo indiretto – quando la partecipazione maggiore del 25 per cento è in capo ad una società, la quale è controllata, a sua volta, da una o più persone fisiche ovvero da più società controllate dalla stessa persona fisica -. Su quest’ultimo aspetto, già il Provvedimento sull’adeguata verifica di Banca d’Italia del 2013 aveva sottolineato la necessità di risalire tutta la catena partecipativa e rintracciare chi abbia il controllo finale all’interno di una società.

In merito ai criteri di identificazione del titolare effettivo, l’art. 2 dell’Allegato tecnico al Decreto Antiriciclaggio prevede che “per titolare effettivo si intende:

a) in caso di società:

1) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un’entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;

2) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un’entità giuridica;

b) in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi:

1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di un’entità giuridica;

2) se le persone che beneficiano dell’entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l’entità giuridica;

3) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio di un’entità giuridica”.

L’art. 20 della schema, rubricato “Criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti diversi dalle persone fisiche”, statuisce che:

“1. Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.

2. Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:

a) costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica;

b) costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona.

3. Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di individuare in maniera univoca la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza è attribuibile il controllo del medesimo in forza: 

a) del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria; 

b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria; 

c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.

4. Qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti commi non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.

5. Nel caso in cui il cliente sia una persona giuridica privata, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 10 febbraio 2000, n. 361, sono cumulativamente individuati, come titolari effettivi:

a) i fondatori, ove in vita;

b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili;

c) i titolari di funzioni di direzione e amministrazione.

6. I soggetti obbligati conservano traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’individuazione del titolare effettivo”.

In primis, si noti che lo schema non presenta alcun Allegato Tecnico che abbia il ruolo di completare e/o chiarire le definizioni in esso contenute.

Lo schema, al primo comma, si riferisce ai clienti che siano persone non fisiche, mentre, al secondo comma, fa riferimento alle sole società di capitali, per le quali vengono declinati i concetti di proprietà diretta e proprietà indiretta.

Il terzo comma rappresenta un’importante novità: qualora la proprietà diretta od indiretta non sia individuabile in capo ad una o più persone bisogna tener conto di chi abbia il controllo – nelle tre ipotesi declinate – dell’ente.

E, se l’applicazione dei commi precedenti non consente di individuare in via univoca chi sia il titolare effettivo, occorre far riferimento a chi abbia la titolarità del potere di amministrazione o direzione della società: in merito, si rileva che III Direttiva Antiriciclaggio (Direttiva UE n. 2005/60) parla di “persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un’entità giuridica”, mentre la IV Direttiva si riferisce alla necessità di far riferimento “in caso di dubbio” alla persona fisica od alle persone fisiche “che occupano una posizione dirigenziale di alto livello”. Dunque, il menzionato schema esclude, in modo chiaro, la possibilità che non possa essere determinato un titolare effettivo.

Il quinto comma statuisce che, per le persone giuridiche private, i titolari effettivi debbono essere identificati, in via cumulativa nel settlor/disponente se in vita, nel beneficiario se individuato od individuabile e nei titolari di funzioni di direzione e amministrazione. Le persone giuridiche private sono quelle che, in base al DPR n. 361/2000 Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto, hanno acquisito la personalità giuridica, mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche. L’acquisto della personalità giuridica comporta per l’ente l’assunzione: i. della qualifica di persona giuridica; ii. di uno scopo proprio (distinto da quello dei membri che lo compongono); iii. di uno patrimonio proprio (distinto da quello dei membri che lo compongono: si parla, infatti, di piena e perfetta autonomia patrimoniale). Se le persone giuridiche pubbliche sono lo Stato, le Regioni, le Province, i Comuni, le Città metropolitane e gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche, le persone giuridiche private sono le società di capitali e le cooperative che acquistano le personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle imprese, le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato che acquistano la personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche. Invece, non sono persone giuridiche private le società di persone, le società di fatto, le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato non iscritte nel Registro delle persone giuridiche.

Analizzando alcuni casi particolari, è possibile affermare che:

. la parrocchia è una persona giuridica pubblica: quindi, volendo seguire in modo letterale quanto previsto dallo schema, essa non rientra nel quinto comma dell’art. 20. In base a quanto previsto dalla Legge n. 222/1985 Disposizioni sugli enti e beni ecclesiastici in Italia e per il sostentamento del clero cattolico in servizio nelle diocesi, è previsto che “il riconoscimento della personalità giuridica è concesso su domanda di chi rappresenta l’ente secondo il diritto canonico, previo assenso dell’autorità ecclesiastica competente, ovvero su domanda di questa (ex art. 3). Gli enti ecclesiastici che hanno la personalità giuridica nell’ordinamento dello stato assumono la qualifica di enti ecclesiastici civilmente riconosciuti (ex art. 4). Gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti devono iscriversi nel Registro delle persone giuridiche (ex art. 5)”. La Parrocchia è, perciò, un soggetto di diritto, ha un proprio codice fiscale, un suo patrimonio, un rappresentante legale ed un amministratore unico, che è il parroco;

. il condominio non ha personalità giuridica: quindi, anch’esso – volendo seguire il testo normativo – non rientra nel quinto comma dell’art. 20. Sul punto, va fatta menzione della sentenza n. 19663 della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, del 18.9.2014, che conferma il mancato riconoscimento della personalità giuridica – riconoscimento dapprima voluto, ma poi escluso in sede di stesura finale della Legge n. 220/2012 – : non è sufficiente una pluralità di persone, che siano contitolari di beni destinati ad uno scopo comune, per riconoscere all’ente personalità giuridica (come avviene anche per il patrimonio familiare o per la comunione  dei beni tra coniugi);

. il trust non ha personalità giuridica. La sentenza n. 28363 della Corte di Cassazione del 22.12.2011 prevede che “il trust non è un soggetto giuridico dotato di una propria personalità ed il trustee è l’unico soggetto di riferimento: nei rapporti con i terzi interviene il trustee, che non è il legale rappresentante del trust, ma colui che dispone del diritto”. Anche la sentenza n. 16605 della Corte di Cassazione del 15.7.2010 si è espressa analogamente, in materia di fondi di investimento. Pertanto, anche il trust non dovrebbe rientrare nella previsione del quinto comma dell’art. 20 dello schema: il nuovo Legislatore non fa espresso riferimento all’identificazione del titolare effettivo del trust, come invece ha fatto nel 2007. Anche Banca d’Italia nel Provvedimento sull’adeguata verifica del 2013 aveva espressamente indicato come determinare il titolare effettivo: difatti, “per le fondazioni e i trust, il titolare effettivo va individuato: a) nelle persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio della fondazione o del trust, qualora i futuri beneficiari siano già stati determinati; viceversa, qualora i beneficiari non risultino ancora determinati, nella categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce la fondazione o il trust; b) e nella persona o persone fisiche che esercitano il controllo, anche di fatto, sul 25 per cento o più del patrimonio della fondazione o del trust; c) e, se diverso, in ciascun trustee del trust, se non già identificato”. Ugualmente, l’art. 3, punto 6, lett. b), della IV Direttiva prevede che, in caso di trust, il titolare effettivo sia riconosciuto nelle figure di: I) costituente; II) trustee; III) il guardiano, se esiste; IV) i beneficiari ovvero, se le persone che beneficiano dell’istituto giuridico o dell’entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce l’istituto giuridico o il soggetto giuridico; V) qualunque altra persona fisica che esercita in ultima istanza il controllo sul trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi (qui, si noti, manca il riferimento ad una percentuale di partecipazione). Pertanto, questa mancanza – qualora lo sia effettivamente e salvo future disposizioni normative – deve essere colmata dando al predetto quinto comma una soluzione interpretativa “a maglie larghe”, anche in considerazione del fatto che gli articoli dello schema sugli obblighi di adeguata verifica e sul registro dei titolari effettivi fanno espresso riferimento all’istituto del trust.

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