Questi i principi espressi dal Tribunale di Vicenza, Dott. Giulio Borella, con il provvedimento del 12.06.2015, nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, ove, raggiunte le maggioranze previste dall’art. 177 lf, il debitore ha chiesto l’autorizzazione ex art. 169 bis lf allo scioglimento di alcuni contratti.

Il Giudice Delegato svolge, in primis, una breve premessa in ordine all’art. 169 bis L.F. e alla sua interpretazione, evidenziando innanzitutto i limiti dell’intervento del G.D. ed osservando come allo stesso sia attribuito unicamente il potere di autorizzare o meno lo scioglimento richiesto.

Viene precisato che il G.D., nell’effettuare le proprie valutazioni, dovrà avere riguardo all’interesse della massa e, quindi, rilasciare o meno il titolo abilitativo all’esercizio del potere a seconda che lo scioglimento richiesto sia o non sia funzionale all’interesse dei creditori concorsuali e, quindi, a seconda che sia o meno strumentale alla realizzazione del piano e della proposta.

Ne deriva in primis che, malgrado l’art. 169 bis L.F. non contenga limiti temporali alla propria applicazione, l’istanza di scioglimento non possa essere proposta nella fase di preconcordato.

Prima di tale cruciale momento infatti, il Tribunale non avrebbe parametri su cui basare la propria scelta discrezionale in ordine allo scioglimento o meno del rapporto, nè potrebbe orientarsi in ordine alla convenienza o meno del recesso, rispetto agli interessi della massa.

Da tanto, il Tribunale di Vicenza fa conseguire innanzitutto il corollario secondo cui nell’interregno tra la domanda di preconcordato e il deposito della proposta e del piano, sembra più corretto fare riferimento alla facoltà di sospensione dei contratti, pure prevista dall’art. 169 bis L.F.

Sul punto, si sottolinea, altresì, come la produzione di un effetto definitivo e permanente, quale lo scioglimento irreversibile di un rapporto, appaia difficilmente compatibile con la situazione di standstill prodotta da un mero ricorso prenotativo, col quale il debitore di fatto si limita a richiedere al Tribunale l’assegnazione di un termine, ossia in pratica a prendere tempo, rispetto a cui pare, come detto, maggiormente adeguato il richiamo alla facoltà di sospensione dei rapporti, magari in vista di una futura istanza di scioglimento.

Quanto poi al problema della necessità o meno di instaurare il contraddittorio con la controparte contrattuale, considerato che il contraddittorio postula una controversia tra due parti, la cui soluzione viene demandata alla decisione di un terzo, e rilevato che nel caso dell’art. 169 bis L.F. non pare che alla decisione del G.D. sia attribuita una tale funzione, il Tribunale di Vicenza osserva come nel contesto in esame e alla luce dei poteri concretamente attribuiti al G.D., l’instaurazione del contraddittorio in senso tecnico con il contraente in bonis non appaia necessario, sebbene sussista l’opportunità che  il contraente in bonis venga coinvolto ed, in particolare, di raccogliere nel procedimento decisionale il punto di vista di tutti i contro interessati.

Circa la possibilità di condizionare lo scioglimento del rapporto all’omologa del concordato, il Tribunale di Vicenza ritiene doversi aderire alla soluzione positiva elaborata dalla giurisprudenza di merito del Tribunale di Pistoia (cfr sent. 23.01.2014), considerando che, se è pur vero che un tale potere non risulta previsto dalla legge, e che lo stesso art. 169 bis L.F. non prevede uno specifico potere di sospensione, di talchè dovrebbe ritenersi che il potere di scioglimento abbia efficacia immediata e non condizionata sospensivamente alle sorti del concordato, può ritenersi che l’omologa del piano costituisca ex se condizione (sospensiva o risolutiva) di efficacia dello scioglimento dal rapporto, debitamente autorizzato.

Venendo alla questione di quali siano i contratti per i quali può essere autorizzato lo scioglimento, il Tribunale di Vicenza richiama l’orientamento maggioritario in dottrina e in giurisprudenza secondo cui per i contratti in corso di esecuzione debbano intendersi quelli di cui all’art. 72 L.F., ossia quelli che, alla data dell’istanza, siano ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, nozione analoga a quella richiamata dall’art. 1406 c.c. in tema di cessione del contratto (contratti a prestazione corrispettive non ancora – completamente – eseguiti da entrambe le parti), nozione da calarsi poi nelle singole fattispecie.

Venendo al caso di specie, il Tribunale di Vicenza rileva dunque come occorra prendere in esame ciascuno dei rapporti per i quali la parte istante invoca lo scioglimento, onde verificare se si tratti appunto di un contratto rispondente ai requisiti sopra indicati e onde verificare altresì se il recesso sia funzionale agli interessi della massa e al piano proposto. Con la necessaria precisazione che, nel caso in esame, con la domanda di concordato, la parte istante proponeva la liquidazione di tutti i propri beni.

Ebbene, con riferimento allo scioglimento dal contratto di appalto, si osserva come il contratto rientri sicuramente tra quelli per i quali lo scioglimento è astrattamente ammesso, trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive, non ancora eseguite da entrambe le parti.

Nel caso di specie, si rileva, tuttavia, come la risoluzione del rapporto sia già avvenuta ex lege, per cui il recesso invocato sarebbe inutile, con la conseguenza che la richiesta di scioglimento deve essere rigettata.

Viene precisato, poi, come, sul piano generale sia possibile invocare il recesso anche nell’ipotesi in cui il debitore si sia già reso responsabile di un grave inadempimento, per il quale peraltro non sia ancora intervenuta da parte del contraente in bonis denuncia di risoluzione.

In tale ipotesi, infatti, in virtù del fatto che, tranne che nelle ipotesi di risoluzione di diritto, fintanto che non sia manifestata la volontà di scioglimento dal rapporto a causa dell’inadempimento, il rapporto stesso non può considerarsi sciolto, ciò che cambia è la prospettiva risarcitoria, nel senso che non potrà più parlarsi di mero indennizzo dovuto al contraente in bonis per effetto del recesso legittimamente esercitato, ma sarà dovuto l’integrale risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento.

Quanto alla richiesta di scioglimento dai contratti di anticipazione bancaria e conto corrente stipulati con altra Banca, rispetto ai quali il debitore ritiene non dovuto alcun indennizzo, essendo state le anticipazioni ormai erogate e le cessioni di crediti ormai perfezionate, il Tribunale di Vicenza riporta l’orientamento di quella giurisprudenza di merito, richiamata dal Commissario Giudiziale, che ha ritenuto l’inammissibilità di scioglimento del vincolo, per mancanza di bilateralità, in quanto, con l’anticipazione, la banca avrebbe esaurito la propria prestazione, residuando unicamente l’obbligo restitutorio del cliente, realizzato mediante cessione dei crediti o mandato irrevocabile all’incasso in rem propriam.

In particolare, il provvedimento in esame non condivide tale orientamento ritenendo lo stesso fondato su di un’analisi atomistica di rapporti che, invece, apparirebbero funzionalmente, economicamente e strutturalmente interdipendenti e collegati, andando a costituire di fatto un unico programma negoziale complesso, strutturato in una pluralità di rapporti connessi e collegati.

Il Tribunale aggiunge, inoltre, che, a prescindere dunque dall’individuazione del concreto interesse che dovrebbe rivestire, e per il debitore e per la massa, lo scioglimento di un rapporto autoliquidante, quale un conto corrente di cassa e un conto anticipi collegato, appare difficilmente sostenibile la tesi per la quale, nelle varie forme di apertura di credito (sia essa semplice, sotto forma di anticipo fatture o altro), la banca esaurirebbe la propria prestazione con l’utilizzo delle somme da parte del cliente, atteso che il contratto non è reale (come il mutuo), ma obbligatorio e, stando all’art. 1842 c.c., consiste nell’obbligo per l’istituto di tenere a disposizione della controparte una certa somma di denaro, per un certo periodo di tempo o a tempo indeterminato, per di più con la facoltà per il cliente, a maggior ragione qualora l’operazione sia regolata in conto corrente, ex art. 1852 c.c., di utilizzare in più volte la somma messa a disposizione e di ripristinare così la disponibilità con successive rimesse.

Il Tribunale ritiene, dunque, che il contratto non si esaurisce, per la banca, nel momento in cui il cliente utilizza tutta o parte della provvista messa disposizione (residuando solo l’obbligo restitutorio del cliente), in quanto, nel primo caso, a parte l’eventualità di sconfinamenti, comuni peraltro nella prassi e tollerati, il cliente ben potrebbe ripristinare la provvista, nel secondo ben potrebbe continuare ad utilizzare le somme messe a disposizione dall’istituto (tenendo presente peraltro che, con la presentazione della domanda di concordato, quest’ultimo potrebbe procedere ad un congelamento di fatto del conto, del quale dovrebbe peraltro valutarsi la legittimità, alla luce della clausola generale di buona fede).

Ammessa dunque la possibilità teorica dello scioglimento, quanto alla sua utilità per la massa, il Tribunale rappresenta come essa sia stata ravvisata, nell’affidamento mediante anticipazione con cessione di crediti o mandato all’incasso e conseguente compensazione, proprio nell’opportunità di paralizzare tale meccanismo di rientro del debito, che, tramite l’incasso delle fatture da parte della banca e la compensazione da parte di questa con i propri crediti, finisce con l’alterare la par condicio creditorum, accordando all’istituto di credito una sorta di prededuzione non prevista dalla legge.

A questo punto, il Tribunale pone la questione se sia possibile uno scioglimento parziale non già dall’intero rapporto di conto corrente e collegato conto di affidamento, bensì solo da alcuni patti accessori.

Sul punto, si rileva che se è vero che, come premesso, i rapporti sembrano tutti funzionalmente e strutturalmente collegati, con la conseguenza che dovrebbe applicarsi la clausola simul stabunt simul cadent, ma questo non pare pregiudicare la possibilità di mantenere in vita gli stessi, pur quando venga meno qualche singola pattuizione, come insegnano gli artt. 1419-1446-1459 c.c., purchè la pattuizione stessa non debba ritenersi essenziale.

Sotto tale profilo allora non potrà non rilevarsi come anticipazione e cessione del credito e/o mandato all’incasso siano inscindibilmente connessi, così che non sarebbe possibile sciogliersi dai secondi senza far cadere anche la prima.

Si osserva come cessione e mandato siano infatti gli strumenti individuati dalle parti attraverso i quali il cliente/debitore da un lato effettua le rimesse che gli consentono di ripristinare la provvista e proseguire nell’utilizzo del fido, dall’altro, mediante il meccanismo dell’art. 1852 c.c., compensa i propri debiti verso la banca e riduce la propria esposizione.

Essi dunque, cessione e mandato all’incasso, fanno parte del meccanismo fisiologico di funzionamento di un conto anticipi affidato, che, senza tali rapporti accessori, non potrebbe funzionare, o porterebbe rapidamente all’integrale esaurimento del fido.

Quanto invece all’anticipazione di crediti dietro mandato all’incasso e patto di compensazione, sempre escludendo che possa operarsi lo scioglimento del solo rapporto di mandato o del solo patto di compensazione, in quanto concepiti come strumentali all’autoliquidazione della provvista e al rientro dall’anticipazione e dunque ad essa inscindibilmente collegati, lo scioglimento/recesso dovrebbe innanzitutto misurarsi con l’irrevocabilità del mandato in rem propriam, quale quello conferito alla banca appunto, ma, soprattutto, con il fatto che lo scopo pratico dell’operazione dovrebbe comunque rinvenirsi nella cessione del credito, con la conseguenza che lo scioglimento non potrebbe comunque impedire alla banca di continuare ad incassare i crediti per i quali abbia effettuato l’anticipazione e conseguentemente ricevuto mandato di incasso.

Lo scioglimento/recesso potrebbe quindi tutt’al più ammettersi, ma con efficacia ex nunc, nel senso di impedire nuove anticipazioni e nuove cessioni/mandati, ma con persistente facoltà di incasso per la banca dei crediti già ceduti.

Il Tribunale, a questo punto, osserva come, anche a voler ammettere un’efficacia ex nunc dello scioglimento, neppure pare sussistere un interesse allo scioglimento dell’integrale rapporto di affidamento (non dunque solo della clausola di cessione dei crediti e/o mandato all’incasso), atteso che comunque l’ulteriore utilizzazione del fido parrebbe preclusa, sia dal fatto che l’anticipazione non potrebbe operare senza l’anticipo/cessione, sia dal divieto di accensione di mutui, nel quale deve ritenersi inclusa non già e solo l’apertura di nuove linee di credito, ma anche la persistente e ulteriore utilizzazione dell’affidamento già in precedenza accordato.

In conclusione, il Tribunale, ritenuta ammissibile la possibilità teorica dello scioglimento dai contratti di anticipazione bancaria e conto corrente, giunge, tuttavia, a rigettare la domanda di scioglimento dai rapporti, non ravvisando alcun concreto interesse per la massa.

Con riferimento alla possibilità di autorizzare la sospensione e/o lo scioglimento dei contratti di anticipazione bancaria, ex art. 169 bis lf, si vedano, altresì, i seguenti provvedimenti:

CONCORDATO CON RISERVA: LO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI NON SI APPLICA ALL’ANTICIPAZIONE IN CONTO CORRENTE

TANTO, IN TUTTI I CASI IN CUI LA BANCA HA GIÀ INTERAMENTE ESEGUITO LA PROPRIA PRESTAZIONE ANTICIPANDO LE SOMME AL CLIENTE

Sentenza Corte d’Appello di Venezia, Pres. Rossi – Rel. Di Francesco 23-12-2014

CONCORDATO IN BIANCO: NON SI APPLICA L’ART.169-BIS LF AI RAPPORTI BANCARI

NON PUÒ SOSPENDERSI L’ESECUZIONE DEI CONTRATTI BANCARI PER EFFETTI S.B.F. E LA BANCA PUÒ OPERARE LA COMPENSAZIONE EX ART. 56 LF

Decreto Corte d’Appello di Brescia 19-06-2013

CONCORDATO PREVENTIVO: LO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI PENDENTI È AMMESSO ANCHE SE LA DOMANDA È IN BIANCO

GLI EFFETTI DELLO SCIOGLIMENTO DECORRONO DAL MOMENTO DELLA COMUNICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AUTORIZZAZIONE ALLE PARTI

Decreto Corte di Appello di Genova 10-02-2014

CONCORDATO CON RISERVA: LO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI È APPLICABILE NELLA FASE PRECONCORDATARIA

CON LA PRECISAZIONE CHE IL DEBITORE DOVRÀ FORNIRE UNA ADEGUATA DISCLOSURE PER CONSENTIRE IL SINDACATO DELL’AUTORITÀ GIUDIZIARIA ED IL DIRITTO DI DIFESA DEL CONTRAENTE IN BONIS

Decreto Corte d’Appello di Milano – Pres. Buono – Est. Monica Fagnoni 04-02-2015 n.580

CONCORDATO CON RISERVA: IL GIUDICE PUÒ DISPORRE LA SOSPENSIONE DEI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE

LA SOSPENSIONE È APPLICABILE SOLO PER I CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE, IN EQUILIBRIO SINALLAGMATICO FUNZIONALE

Decreto Tribunale di Vicenza 20-06-2013

http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-con-riserva-il-giudice-puo-disporre-la-sospensione-dei-contratti-in-corso-di-esecuzione.html  

CONCORDATO CON RISERVA: E’ APPLICABILE LA SOSPENSIONE DEI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE EX ART.169 BIS L.F.

ANCHE IL CONTRATTO DI FACTORING PUÒ ESSERE SOSPESO EX ART. 169 BIS LF

Decreto Tribunale di Bergamo, sezione fallimentare 06-06-2013

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Tags : 12 giugno 2015, anticipazione bancaria, appalti, avv. camilla perone pacifico, Concordato, contratti in corso di esecuzione, Dott. Giulio Borella, interesse, massa, preventivo, scioglimento, Tribunale di Vicenza