ISSN 2385-1376
Testo massima
Con l’introduzione dell’art. 163 bis lf, ad opera del decreto legge 83/2015, convertito con modifiche nella legge 132/2015, si è posto fine alle proposte vincolate, sancendo il principio di necessaria pubblicizzazione dell’offerta pervenuta al debitore e della natura competitiva del procedimento.
L’intenzione è quella di “massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere loro a disposizione una terza possibilità, oltre a quella se accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore”.
La nuova previsione contenuta nell’art. 163 bis lf e la modifica del quinto comma dell’art. 182 lf, ha stabilito tre principi cardine, ovvero (1) l’accelerazione delle vendite per la conservazione del valore dei beni (art. 182), così evitando di dover ricorrere necessariamente all’affitto finalizzato alla vendita (strumento comunque spesso indispensabile per salvare il complesso aziendale ed evitare l’accumulo di prededuzioni all’imprenditore in crisi); (2) l’obbligo di pubblicità; (3) l’obbligo di competitività in qualsiasi fase della procedura concordataria, ed ora anche in quella “ante ammissione”.
La nuova disciplina dettata dall’art. 163 bis lf è applicabile a tutte le fattispecie in cui il debitore depositi un piano concordatario che comprenda un’offerta da parte di soggetto già individuato, avente ad oggetto il trasferimento, in suo favore, anche prima dell’omologazione dell’azienda, di un ramo di azienda o anche solo di beni specifici, contro un corrispettivo in denaro o a titolo oneroso.
La previsione dell’obbligatorietà della gara sembra non consentire più di aggiudicare il bene al miglior offerente “migliorativo”, ma impone comunque una gara fra coloro che abbiano proposto una offerta migliorativa valida, con la conseguenza, tendenzialmente negativa, per la miglior recovery concordataria, che tutti offrano l’importo pari al prezzo offerto dal proponente originario incrementato dell’aumento minimo.
L’art. 182 comma 5 debba intendersi espressione di una regola generale applicabile, in quanto compatibile, anche alla fase disciplinata dall’art. 163 bis, si ritiene non esclusa l’applicazione della disciplina residuale di cui all’art. 108, comma 1 lf.
Questi i principi sanciti dal Tribunale di Bolzano, Pres. Dott.ssa Francesca Bortolotti, con decreto del 17.05.2016.
Nella fattispecie in esame, due società presentavano, con due distinti ricorsi, domanda per la concessione dei termini ex art. 161, co. 6, lf, riservandosi di depositare la proposta, il piano ed i relativi allegati.
In particolare, le ricorrenti, il giorno prima del deposito della domanda di concordato con riserva, stipulavano con una società costituita ad hoc, due distinti contratti di affitto d’azienda con durata di due anni, contenenti entrambi una proposta irrevocabile d’acquisto delle stesse aziende, garantita da idonea cauzione, e condizionata all’omologa del rispettivo concordato.
I suddetti contratti ricomprendevano tutti i beni materiali ed immateriali detenuti dal concedente alla data della firma del contratto a titolo di proprietà o in forza di contratti di leasing mobiliare.
In data 23.2.16 il Tribunale convocava le ricorrenti e l’affittuario/offerente per sentirli a chiarimenti sull’eventuale impostazione strutturale del piano concordatario, posto che nel ricorso nulla emergeva al riguardo, nonché per fare loro presente che i contratti d’affitto d’azienda, comprensivi della proposta irrevocabile d’acquisto della stessa, sarebbero stati soggetti all’applicazione della disciplina delle offerte concorrenti ai sensi dell’art. 163 bis lf.
Conseguentemente si proponeva, pur consci della previsione dell’art. 163 bis, comma 1, secondo periodo lf, di integrare i contratti d’affitto d’azienda con una clausola, che prevedesse la risoluzione degli stessi in caso di aggiudicazione dell’azienda ad un terzo soggetto diverso dall’affittuario/offerente. Le parti nulla opponevano alla predetta richiesta e si impegnavano, quindi, di adeguare i rispettivi contratti d’affitto.
Il Tribunale di Bolzano con decreto concedeva alla ricorrente il termine (in pendenza di istanza di fallimento) per la presentazione della proposta, del piano e della documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 161 lf, nominando l’Organo commissariale cui veniva richiesto di vigilare sull’attività che la ricorrente andava a compiere fino alla scadenza del termine per il deposito del piano e della proposta concordataria.
Con il medesimo decreto, veniva altresì disposto che, a cadenza periodica, il debitore presentasse una relazione informativa ed esplicativa sullo stato di predisposizione della proposta definitiva, nonché sulla gestione corrente, anche finanziaria, corredata da una situazione finanziaria aggiornata (da pubblicarsi al Registro delle Imprese a cura della cancelleria fallimentare), oltre che dall’elenco delle più rilevanti operazioni compiute di valore superiore ad Euro 5.000,00 con l’indicazione delle giacenze di cassa e delle più rilevanti variazioni di magazzino.
Alla scadenza dei termini concessi per il deposito dei piani, il Tribunale, su richiesta delle società in concordato, concedeva la proroga di 60 giorni per la redazione della proposta concordataria e del sottostante piano, previa acquisizione del parere dell’Organo commissariale. Quest’ultimo esprimeva parere favorevole alla proroga. Precisava, inoltre, che il deposito, con modalità idonee ad assicurare la tutela del ceto creditorio, delle somme necessarie, o di altra idonea forma di garanzia, da concordarsi con gli Organi della Procedura, sarebbe dovuto avvenire con congruo anticipo rispetto al termine di deposito della Relazione commissariale ai sensi dell’art. 172 lf, così da assicurare la completa e tempestiva informazione del ceto creditorio sulle concrete prospettive di fattibilità dei piani concordatari.
Delineati sinteticamente i fatti che avevano caratterizzato le procedure in oggetto, e delineato il perimetro dei redigendi piani concordatari, il Tribunale di Bolzano ha ritenuto opportuno affrontare, senza alcuna pretesa di completezza, alcune questioni giuridiche e problematiche interpretative che la Novella pone nell’applicazione delle recenti disposizioni normative di riferimento, prima di passare alla parte dispositiva del decreto di apertura della procedura competitiva secondo le indicazioni normative contenute nell’art. 163 bis lf.
Come è ben noto, l’art. 163 bis lf è intervenuto a regolare una prassi, per la quale il debitore insolvente o in crisi decideva di cedere la propria azienda, un ramo o un immobile o comunque beni particolarmente appetibili ad un soggetto da lui preventivamente individuato e ad un prezzo prestabilito.
L’accordo fra debitore e acquirente veniva, quindi, trasfuso nel piano concordatario, cosicché i creditori si trovavano a dover approvare un “pacchetto preconfezionato” dal debitore, con conseguente aggiramento delle procedure competitive previste in via generale per le vendite fallimentari e applicabili anche al concordato preventivo, con potenziale effetto lesivo della concorrenza.
Infatti, la proposta di concordato preventivo determinava in tali casi l’impossibilità per il Tribunale di applicare l’art. 182 lf per le vendite da eseguirsi in sede esecutiva. Di qui la mancata applicazione dei due noti principi che da sempre connotano le vendite coattive in ambito concorsuale, ossia quella della pubblicità e della natura competitiva intesa ad individuare il miglior acquirente.
Con l’introduzione dell’art. 163 bis lf, ad opera del decreto legge 83/2015, convertito con modifiche nella legge 132/2015, si è posto fine alle proposte vincolate, sancendo il principio di necessaria pubblicizzazione dell’offerta pervenuta al debitore e della natura competitiva del procedimento.
La finalità che il legislatore ha inteso perseguire con l’introduzione della predetta norma è stata chiaramente esplicitata nella relazione accompagnatoria al disegno di legge di conversione ove si legge che l’intenzione è quella di “massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere loro a disposizione una terza possibilità, oltre a quella se accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore”.
L’art. 163 bis lf prevede ora la disciplina positiva di quelle -in verità, poche- prassi virtuose che si sono viste in passato, prevedendo ora una competizione anche nella fase che precede l’ammissione della procedura concordataria ai sensi dell’art. 163 lf.
La Novella ha, quindi, stabilito, con la nuova previsione contenuta nell’art. 163 bis lf e la modifica del quinto comma dell’art. 182 lf, tre principi cardine, ovvero (1) l’accelerazione delle vendite per la conservazione del valore dei beni (art. 182), così evitando di dover ricorrere necessariamente all’affitto finalizzato alla vendita (strumento comunque spesso indispensabile per salvare il complesso aziendale ed evitare l’accumulo di prededuzioni all’imprenditore in crisi); (2) l’obbligo di pubblicità; (3) l’obbligo di competitività in qualsiasi fase della procedura concordataria, ed ora anche in quella “ante ammissione”.
La nuova disciplina dettata dall’art. 163 bis lf è applicabile a tutte le fattispecie in cui il debitore depositi un piano concordatario che comprenda un’offerta da parte di soggetto già individuato, avente ad oggetto il trasferimento, in suo favore, anche prima dell’omologazione dell’azienda, di un ramo di azienda o anche solo di beni specifici, contro un corrispettivo in denaro o a titolo oneroso (es. cessione di crediti, accollo TFR) ai sensi dell’art. 163 bis primo comma, primo periodo.
Trova altresì applicazione ai contratti d’affitto d’azienda o di ramo d’azienda (163 bis, ultimo comma), nonché ai contratti che hanno comunque la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni, ossia ai contratti preliminari, stipulati anche prima del deposito della domanda di concordato preventivo (si pensi, in particolare, al contratto d’affitto d’azienda stipulato prima del deposito della domanda di concordato, accompagnato da offerta irrevocabile d’acquisto o da preliminare di vendita della stessa azienda affittata; oppure al contratto di locazione di immobile, accompagnato da offerta d’acquisto o da preliminare di vendita dello stesso).
A questo proposito si tiene a sottolineare che, nelle fattispecie concordatarie oggetto delle presenti procedure, il Tribunale, pur consapevole dell’inopponibilità -per effetto appunto della disposizione contenuta nel primo comma, secondo periodo dell’art. 163 bis lf- dei contratti di affitto d’azienda stipulati dalle ricorrenti S e L con S, ha comunque ritenuto più opportuno richiedere alle parti interessate l’inserimento nei predetti contratti di una clausola che preveda la risoluzione degli stessi in caso di aggiudicazione delle aziende ad un terzo soggetto diverso dall’affittuario/offerente; ciò al fine di evitare qualsivoglia potenziale contenzioso in fase successiva all’aggiudicazione dei beni che rischi di rallentare il normale corso della procedura concordataria, e per garantire, al contempo, il principio dell’affidamento dei terzi interessati al buon esito delle procedure stesse.
L’applicazione della predetta disciplina, peraltro, non è condizionata all’esistenza di un piano concordatario, essendo sufficiente l’apertura di una procedura concordataria a seguito di deposito di domanda di concordato “in bianco”, sempre che via sia un’ offerta d’acquisto di un bene concordatario o un contratto preliminare, come sopra specificato (art. 163 bis, ultimo comma “(
) La disciplina si applica in quanto compatibile anche agli atti da autorizzare ai sensi dell’art. 161 comma 7 (
)”).
D’altro canto, ad avviso del Tribunale di Bolzano, i principi espressi dall’art. 163 bis lf non sono altro che l’applicazione, in fase pre – ammissione, del più generale principio stabilito dall’art. 182 lf, ove al comma 5 dispone che “alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda si applicano gli artt. da 105 a 108 ter. Le cancellazioni delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, sono effettuati su ordine del giudice salvo diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione per gli atti a queste successivi”.
A questo punto è sorta spontanea la domanda di come possano/debbano essere coordinate le regole dispositive contenute nell’art. 163 bis lf con quelle, in parte diverse, contenute nell’art. 182, che rinvia agli artt. da 105 a 108 ter lf.
Il Tribunale è partito da un punto fermo, rappresentato, a parere del Collegio, dal fatto che la disciplina derivante dal combinato disposto di cui agli artt. 182 e 105-108 ter trova applicazione a tutte quelle vendite competitive che si rendono necessarie in qualsiasi fase della procedura, prima o dopo l’omologa, a tutte le procedure concordatarie, che siano liquidatorie o in continuità aziendale, diretta o indiretta, ad esclusione della fase “ante ammissione concordataria” (che va pacificamente dal momento del deposito della domanda di concordato, anche “con riserva”, al momento del deposito del decreto di ammissione del concordato), la quale è regolamentata ora, appunto, dalla disciplina dell’art. 163 bis lf.
Nel tentativo di delineare, quindi, un possibile percorso di coordinamento delle (in parte distinte) discipline dettate dall’art. 182 e 163 bis, è fondamentale non perdere di vista quella che è stata la principale e reale intenzione del legislatore posta alla base dell’introduzione della disciplina delle cd. offerte concorrenti e della modifica apportata all’art. 182 lf, rappresentata dalla massima recovery dei creditori concordatari realizzabile, fra i vari strumenti, anche, con l’accelerazione delle vendite degli assets da valorizzare.
Questa lettura deve, quindi, guidare nell’esegesi del nuovo art. 163 bis, anche laddove la sua formulazione letterale non è di immediata e di facile interpretazione, per evitare di instaurare ingiustificatamente – una procedura competitiva meno snella e più farraginosa, non solo di quella prevista dall’art. 182 lf nei concordati preventivi, ma anche di quella prevista in ambito fallimentare dall’art. 107 lf, disposizione caratterizzata dalla libertà di forme.
Sulla base di queste premesse il Tribunale di Bolzano ha ritenuto di poter affermare che, sotto il profilo degli effetti, la vendita competitiva di cui all’art. 163 bis lf, pur in assenza di un richiamo degli artt. da 105 a 108 ter lf comporti
1. gli effetti cd. purgativi di una vendita forzata (art. 108), eseguita con decreto di trasferimento del giudice o con atto notarile previa autorizzazione del giudice, in quanto (i) fatta dall’autorità giudiziaria (ii) indipendentemente dalla volontà del debitore, in quanto soggetta a procedura competitiva, oltretutto soggetta all’aumento minimo del prezzo base; (iii) nell’interesse del ceto creditorio e (iiii) con distribuzione del ricavato nel rispetto delle cause legittime di prelazione ai sensi dell’art. 2741 cc;
2. gli effetti liberatori dalla responsabilità dell’acquirente per i debiti sorti prima del trasferimento dell’azienda e risultanti dai libri contabili obbligatori (105 lf).
Quanto alla disciplina, si rileva che entrambi gli articoli – il 163 bis e il 182, comma 5 – impongono regole competitive, ma le rispettive procedure sono diverse: infatti, l’art. 163 bis prevede l’obbligatorietà, a differenza del combinato disposto degli artt. 182 e 107
a) dell’aumento (non rilancio) minimo dell’offerta originaria;
b) della gara, con ciò imponendo una procedura competitiva più restrittiva e meno libera rispetto a quella prevista dall’art. 107 lf.
Di conseguenza il Tribunale sarà obbligato a stabilire l’aumento minimo, andando così ad incidere, limitandola, sulla libertà negoziale di offerente ed imprenditore in concordato, per consentire la presentazione di “offerte migliorative”, come previsto dal terzo comma dell’art. 163 bis lf.
Il Tribunale auspicabilmente fisserà un aumento esiguo per limitare quanto più possibile il suo potere di incidere sull’autonomia negoziale delle parti, considerato che deve incidere sulla sfera patrimoniale di un soggetto, il debitore, che non è spossessato del proprio patrimonio, mantenendo oltre alla proprietà, l’amministrazione e la disponibilità dei suoi beni, salve le limitazioni connesse alla natura della procedura.
Laddove, peraltro, alla gara non dovesse partecipare alcuno, oppure le offerte depositate, compresa quella dell’originario offerente, si dovessero ritenere inefficaci in quanto non conformi al decreto del Tribunale oppure condizionate, il bene andrà comunque aggiudicato a colui il quale aveva fatto l’offerta originaria, iniziale; ciò nonostante la formulazione poco chiara della prima parte del comma 2 dell’art. 163 bis, laddove parrebbe che l’offerta originaria (“L’offerta di cui al primo comma diviene irrevocabile nel momento (
)”) divenga irrevocabile solamente se viene modificata in conformità a quanto previsto dal decreto del Tribunale.
Peraltro un’interpretazione letterale in tal senso porterebbe ad una completa distorsione del sistema e non corrisponderebbe assolutamente alla ratio sottesa alle offerte concorrenti.
Dubbi sussistono, inoltre, sulla delegabilità dello svolgimento della gara all’Organo commissariale, in ossequio alle regole stabilite dagli artt. 107 e 182 per le vendite competitive.
Posto che la disposizione prevede che le offerte sono rese pubbliche all’udienza fissata per l’esame delle stesse; che, nel caso in cui vengano presentate più offerte migliorative, il giudice dispone la gara fra gli offerenti, si ritiene che la norma abbia voluto introdurre un sistema di maggior garanzia per il debitore, non spossessato, il quale, come già detto, si trova a subire una considerevole limitazione della sua autonomia negoziale e patrimoniale.
Si rileva, ancora, che la previsione dell’obbligatorietà della gara sembra non consentire più di aggiudicare il bene al miglior offerente “migliorativo”, ma impone comunque una gara fra coloro che abbiano proposto una offerta migliorativa valida, con la conseguenza, tendenzialmente negativa, per la miglior recovery concordataria, che tutti offrano l’importo pari al prezzo offerto dal proponente originario incrementato dell’aumento minimo.
Quanto all’obbligo di pubblicità, l’art. 163 bis ricalca l’art. 107, laddove prevede che con il decreto è in ogni caso disposta la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche di cui all’art. 490 del codice di procedura civile.
A differenza, però, dell’art. 107 lf, la disposizione in tema di offerte concorrenti non fa seguire alla predetta regola inderogabile l’obbligo di pubblicare la vendita almeno 30 giorni prima dell’inizio della procedura.
Si ritiene che ancora una volta il legislatore abbia voluto garantire elasticità, snellezza e rapidità alla procedura competitiva, laddove questa si svolga in una fase iniziale della procedura concordataria, fase in cui spesso deve essere ancora predisposto o perfezionato il piano, sulla cui impostazione andrà a incidere l’esito della gara stessa.
Infine, il mancato richiamo nell’art. 163 bis degli artt. da 105 a 108 ter ed il rinvio alla regolamentazione disposta dal Tribunale, fa sorgere il dubbio se possa applicarsi la disciplina residua delle vendite fallimentari in tema di sospensione della vendita da parte del GD (art. 108); non si pone invece il problema con riferimento al potere di sospensione da parte del Commissario, posto che tale disciplina si applica alle vendite effettuate, su autorizzazione del giudice, direttamente dal Commissario (art. 107 commi 1, 3,4 e 5), possibilità che nelle vendite competitive ai sensi dell’art. 163 bis non è contemplata.
Ad avviso di questo Tribunale, sempre in ossequio al principio, secondo cui l’art. 182 comma 5 debba intendersi espressione di una regola generale applicabile, in quanto compatibile, anche alla fase disciplinata dall’art. 163 bis, si ritiene non esclusa l’applicazione della disciplina residuale di cui all’art. 108, comma 1 lf.
Alla luce delle riflessioni e argomentazioni sopra esposte, il Tribunale di Bolzano ha disposto l’apertura del procedimento competitivo a norma dell’art. 163 bis lf, volto alla ricerca di interessati all’acquisto.
Testo del provvedimento
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