Al momento della sottoscrizione del derivato, il cliente deve avere a disposizione tutti gli strumenti per sapere se sta assumendo un rischio alto, medio o basso. La questione, quindi, si risolve non nell’analisi dell’alea contrattuale (connaturata nel modello negoziale, pur se, in ipotesi, prioristicamente sbilanciata a favore dell’istituto intermediario), ma nello scambio informativo idoneo alla formazione dell’accordo delle parti. Infatti, per potersi ‘scambiare’ un rischio, le parti debbono poter consapevolmente gradare tale rischio, utilizzando gli strumenti indicati nel contratto.

Questo uno dei principi espressi dalla Corte d’Appello di Milano, Pres. Bonaretti – Rel. Martini, con la sentenza n. 4188 del 17.10.2019.

Con tale pronuncia, la Corte ha riformato una sentenza di primo grado, in un giudizio fra una società e una banca. La società aveva dedotto di aver sottoscritto, nel 2008, un contratto con l’istituto di credito di contratto interest rate swap over the counter denominato “Tasso Fisso 2” (il primo era stato chiuso poco dopo), per la gestione del rischio di tasso di interesse, riferito all’esposizione debitoria della società, in relazione ad un contratto di leasing immobiliare. L’esecuzione di tale contratto determinava flussi di pagamento unidirezionali a favore della Banca. Pertanto la società domandava la ripetizione di quanto pagato, in ragione dei contratti derivati sottoscritti. All’esito del rigetto di prime cure, la società ha proposto appello.

Preliminarmente, la Corte ha specificato che il contratto di intermediazione finanziaria ex art. 23 TUF è inquadrabile, in senso ampio, nella figura del mandato ex art. 1709 c.c., e che la non corretta, o non esatta, esecuzione dell’incarico ricevuto dal mandante non dà luogo, di per sé sola, alla nullità dell’incarico ricevuto, ma ad una responsabilità risarcitoria, nella misura in cui gli affari assunti in gestione non rispondano agli interessi del mandante stesso.

I contratti IRS OTC sono identificati tramite il cosiddetto pay-off, ossia tramite la descrizione precisa dei flussi di cassa che Banca e cliente si sono scambiati nel tempo. Questi flussi di cassa dipendono dal valore osservato a determinate scadenze future di un prodotto sottostante (ad esempio Euribor 3 mesi). Il pay-off degli IRS OTC è il risultato di una complicata funzione del valore futuro, ignoto a priori, del prodotto sottostante, che si basa sulla data di stipula del contratto, in cui sono disponibili i prezzi a termine che rappresentano il valore atteso al futuro, rispetto a tutte le informazioni disponibili al tempo zero (cd. “Curva Forward Euribor 3M”). Non esistendo un sistema di calcolo standard, ciascuna Curva Forward è costruita attraverso un algoritmo elaborato da ciascun soggetto giuridico interessato, che poi la pubblica nelle proprie banche dati (Bloomberg, Reuters, Standard&Poors). Per poter contenere un numero minimo di informazioni condivisibili, è quindi necessario che il contratto derivato contenga gli strumenti per identificare in modo preciso quale Curva Forward (elaborata da quale soggetto, quando e dove pubblicata) le parti hanno stabilito di utilizzare per determinare il pay-off del derivato. E’ verosimile che il dato in questione potrebbe essere ricavato da un investitore particolarmente preparato in materia di analisi finanziaria (ipotizzando che la società lo fosse), conoscendo però altri fattori del contratto derivato, come ad esempio (a) il valore del Mark to Market al momento della stipula del contratto; (b) la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri derivanti dall’esecuzione del derivato; (c) l’importo complessivo del margine di intermediazione.

Per Mark to Market, si deve intendere la somma algebrica attualizzata dei flussi (positivi e negativi) che si genererebbero alle scadenze concordate, qualora l’andamento del parametro variabile (nel caso in esame, Euribor 3M) confermi lo scenario probabilistico (la Curva Forward Euribor 3M utilizzata) esistente alla data della stipula del contratto. Pertanto, per determinare il Mark to Market è necessario che venga fornita anche la formula matematica utilizzata, per l’attualizzazione dei flussi attesi. Pertanto, il mark-to-market – inteso come il valore probabilistico che ex ante si assegna al differenziale a scadenza del derivato, calcolato sulla base di determinati criteri – costituisce un elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto. Correttamente, a tale proposito, è stato osservato che il Mark to Market coincide con il fair value iscrivibile in bilancio ai sensi dell’art. 2427 bis c.c., senza margini di discrezionalità nel calcolo di questo valore, a pena di violazione dei criteri di iscrizione delle poste di bilancio. Ne deriva, pertanto che i termini contrattuali impongono che tale fair value sia chiaramente dichiarato o, quantomeno, determinabile, in base a criteri oggettivi.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

CONTRATTO DERIVATO: ALLA SUA INVALIDITÀ CONSEGUE QUELLA DEL FINANZIAMENTO SOLO SE COLLEGATI
E’ NECESSARIO CHE SUSSISTANO NESSO TELEOLOGICO E IL COMUNE INTENTO PRATICO
Sentenza | Tribunale di Napoli, Giudice Maria Rosaria Giugliano | 01.04.2019 | n.3494
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/contratto-derivato-alla-sua-invalidita-consegue-quella-del-finanziamento-solo-se-collegati

 

DERIVATI: LO SWAP È UN CONTRATTO ALEATORIO LA CUI “MERITEVOLEZZA” NON SI PUÒ VALUTARE A POSTERIORI
IL MANCATO RIALZO DEI TASSI NON PUÒ DETERMINARE LA NULLITÀ DEL CONTRATTO PER MANCANZA DI CAUSA
Sentenza | Corte di Cassazione, Pres. Didone, Rel. Falabella | 13.07.2018 | n.18724
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/derivati-lo-swap-e-un-contratto-aleatorio-la-cui-meritevolezza-non-si-puo-valutare-a-posteriori

DERIVATI: LA DICHIARAZIONE SCRITTA DEL LEGALE RAPPRESENTANTE COSTITUISCE PROVA PRESUNTIVA DELLA QUALITÀ DI OPERATORE QUALIFICATO
GRAVA SULL’INVESTITORE L’ONERE DI ALLEGARE E PROVARE L’ASSENZA DI COMPETENZE ED ESPERIENZE PREGRESSE
Ordinanza | Corte di Cassazione, sezione prima, Pres. Genovese – Rel. Nazzicone | 04.04.2018 | n.8343
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/derivati-la-dichiarazione-scritta-del-legale-rappresentante-costituisce-prova-presuntiva-della-qualita-di-operatore-qualificato

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