Non è accoglibile un’eccezione in ordine alla nullità del contratto per difetto di un’alea razionale (in particolari nei c.d. contratti derivati), intesa come consapevole assunzione del rischio. La razionale assunzione del rischio da parte del cliente non può influenzare la causa del contratto che è e rimane un particolare modo di conformarsi del contratto rispetto alla realtà degli interessi propri dei contraenti, a prescindere dalla percezione che gli stessi hanno del contratto; l’assenza di consapevolezza potrebbe, al più, prospettarsi quale causa di annullamento del contratto per vizi del volere o quale situazione in cui viene a trovarsi l’investitore a seguito di un comportamento contrario alle regole di correttezza e trasparenza imposte all’intermediario dall’art. 21 TUF: regola di comportamento quindi che, come tale, non comporta la nullità del contratto ma riverbera i suoi effetti esclusivamente sul piano risarcitorio.

Questo il principio di diritto a cui si è uniformato il Tribunale di Firenze, Giudice Massimo Maione Mannamo, con la sentenza n. 1041 dell’11 maggio 2020.

La società evocava in giudizio innanzi al Tribunale di Firenze la banca chiedendo che venisse accertato che, nell’ambito di un rapporto contrattuale scaturente dalla sottoscrizione di un derivato Interest Rate Swap, la banca aveva agito illegittimamente, violando il disposto di cui all’art. 21 TUF e 31 Reg. Consob n. 11522/1998.

Il Giudice ha dapprima chiarito che, nei contratti di swap, la causa potrebbe pertanto individuarsi nello scambio di due rischi connessi, che, assunti dai due contraenti, derivano dalla vicendevole entità degli importi che matureranno a carico di ciascuno, e quindi dei differenziali che potranno risultare a carico o a favore di ciascuno: quindi la componente aleatoria è intrinseca alla natura del derivato. L’eventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla struttura del contratto, e quindi sulla sua validità, purché ciascuna delle due parti si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio.

Riguardo ai profili di nullità dedotti dalla società, è stato affermato che la mancata indicazione del mark to market nel contratto IRS è causa idonea ad inficiare il derivato. Il mark to market è il criterio atto ad assegnare un “valore” al contratto derivato, un criterio di stima del valore di mercato del contratto in un dato momento della sua esistenza, che di per sé non comporta né una perdita monetaria né un obbligo di pagamento per le parti.

Esso viene in rilievo quale metodo di quantificazione della multa penitenziale nel caso in cui il cliente intendesse recedere dal contratto: in siffatto contesto, l’opacità della specificazione del mark to market inciderebbe sulla clausola di previsione del recesso, rendendola nulla; è da escludere, tuttavia, che l’omessa indicazione del valore del mark to market incida sull’alea che, per quanto osservato supra, rimane bilaterale, con l’assunzione di rischi da parte di entrambe i paciscenti, per cui in questo caso il contratto deve ritenersi ugualmente valido.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

DERIVATI: per gli strumenti di negoziazione per conto proprio l’obbligo di esplicitazione del diritto recesso è in vigore solo dal 1.9.2013
È da escludere l’effetto sorpresa quando la stipulazione del derivato si pone come ultima operazione in una complessa attività negoziale protrattasi nel tempo
Sentenza | Corte d’Appello di Milano, Pres. Rel. Meroni | 28.07.2020 | n.2003

CONTRATTI DERIVATI: IN CAPO ALLA BANCA E ALL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO SUSSISTE UN OBBLIGO INFORMATIVO
IL DOVERE DI INFORMARE IL CLIENTE NON SI RIFERISCE SOLO ALLO STRUMENTO IN SÉ, QUANTO ANCHE SUI POSSIBILI SCENARI
Sentenza | Tribunale di Firenze, Giudice Alessandro Ghelardini | 24.02.2020 | n.561

CONTRATTI DERIVATI: NULLI SE È IMPOSSIBILE RILEVARE UN COLLEGAMENTO CON I MUTUI A CUI SI RIFERISCONO
SE SI TRATTA DI FINANZIAMENTI PREESISTENTI DEVONO GARANTIRE UNA COPERTURA
Sentenza | Tribunale di Taranto, Giudice Claudio Casarano | 18.11.2019 | n.2856

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