LE MASSIME:

In tema di intermediazione finanziaria, ai fini della liceità dei contratti è necessario accertare l’accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, da questo inferendosi la razionalità della scommessa e, perciò, la sua utilità sociale. 

Tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire gli scenari probabilistici e i costi impliciti, ossia tutti gli elementi determinanti la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e deve essere coordinato con il principio di non interferenza tra regole di validità e regole di responsabilità D’altronde, è proprio la ricostruzione causale dell’interest rate swap, ossia lo scambio aleatorio finanziario con un professionista, a impedire che l’accertamento della liceità della causa attragga a sé l’osservanza degli obblighi informativi e di consulenza, la cui trasgressione, invece, può reagire sulla validità del contratto solo quale antecedente logico di un suo vizio strutturale, rilevando altrimenti come illecito precontrattuale fonte di responsabilità risarcitoria.

La causa concreta va valutata con riferimento all’idoneità del contratto di funzionare secondo il programma predisposto dalle parti e l’ipotetica maggior rispondenza agli obiettivi della cliente di un prodotto alternativo non potrebbe in ogni caso riverberarsi negativamente sull’accertamento causale, atteso che un vizio originario della funzione concreta del contratto implica la sua irrealizzabilità, non la sua infungibilità. 

L’art. 3.12 della Comunicazione Consob 2.3.2009 n. 9019104 del 2009 non configura come necessaria la previsione di un upfront negli swap not par, specificando lo stesso unicamente che nei «derivati OTC espressamente distribuiti con finalità di copertura, gli intermediari si doteranno di procedure idonee a valutare l’adeguatezza dell’operazione raccomandata con riguardo alle reali necessità di Hegging dei clienti e a suggerire prodotti idonei sotto il profilo dell’efficacia e dell’efficienza, tenuto conto del costo delle opportunità alternative».

Questi i principi espressi dal Tribunale di Modena, Giudice Martina Grandi con la sentenza del 1 marzo 2021.

IL CASO:

Nella vicenda esaminata la società utilizzatrice conveniva in giudizio la Banca concedente al fine di ottenere la declaratoria di nullità del contratto Derivato IRS sottoscritto a copertura dell’esposizione finanziaria di un leasing a tasso variabile, nonché la conseguente ripetizione di quanto indebitamente corrisposto in esecuzione del predetto contratto ed il risarcimento del danno subito per non avere l’istituto di credito rispettato gli obblighi informativi sullo stesso gravanti nella fase precontrattuale.

L’attrice lamentava, in particolare, che condotta illecita della Banca sarebbe scaturita:

a) dall’occultamento del segno negativo dell’iniziale fair value del derivato;

b) dall’applicazione di un tasso fisso che rende il derivato not par, ossia maggiore del tasso che ne avrebbe azzerato il valore al momento della sua sottoscrizione;

c) dall’omessa prospettazione degli scenari probabilistici, ossia degli oneri finanziari connessi al rialzo dell’Euribor e al suo ribasso;

d) dall’inidoneità del derivato in contestazione a soddisfare l’interesse perseguito dalla società di rendere fisso il saggio degli interessi del leasing in ammortamento, poiché solo un interest rate option cap con uno strike nella specie del 2,1% avrebbe realizzato la copertura voluta.

e) dall’omesso pagamento a favore della società di un upfront che riequilibrasse il valore negativo del mark to market.

Costituitasi in giudizio, la Banca ha contestato le condotte ex adverso allegate e negato che le stesse potessero, in ogni caso, inficiare la validità del contratto.

DEFINIZIONI E CONTESTO NORMATIVO:

Il Tribunale ha preliminarmente richiamato i principi di diritto ritenuti applicabili alla fattispecie in esame chiarendo che:

– Lo swap è il contratto aleatorio con cui le parti assumono obbligazioni pecuniarie corrispettive, pattuendo le date e i criteri di determinazione dei flussi di pagamento (cd. cedole); con particolare riferimento allo swap su tassi di interesse l’oggetto dello scambio è costituito solo dagli interessi che maturano su un capitale “nozionale”, di fatto quindi una parte si obbliga a versare all’altra la cifra X (pari al capitale 1 per il tasso di Interesse W) a fronte dell’obbligo della seconda di versare alla prima la cifra Y (pari al capitale 1 per il tasso di interesse Z).

L’interest rate swap è definito come un derivato cd. over the counter (OTC), ossia uno strumento finanziario non standardizzato e, perciò, non destinato alla circolazione, le cui parti sono l’intermediario ed il cliente e nella sua forma basilare (cd. plain vanilla) le parti si scambiano denaro applicando al capitale nozionale rispettivamente un tasso di interesse fisso e un tasso variabile rilevato sul mercato alle date dei flussi, quindi corrispondendosi il differenziale fra interessi a credito e a debito.

In tale schema, il contraente cui è associato il tasso fisso si attende un rialzo nei tassi di interesse, mentre il contraente cui è associato il tasso variabile ha l’aspettativa contraria di un ribasso; l’oscillazione del tasso variabile può essere contenuta entro specifiche percentuali denominate cap (per il rialzo) e floor (per il ribasso), alternative o cumulative.

– Lo swap si definisce “par” se il “tasso parametro cliente” e il “tasso parametro banca” sono definiti in modo che il valore attuale dei rispettivi pagamenti (cd. present value) sia uguale, sicchè il valore attuale dei flussi finanziari è nullo per entrambi i contraenti.

– Diversamente, lo swap è “not par” quando il “tasso parametro cliente” non riflette l’andamento dei tassi di mercato, quindi il valore attuale dei pagamenti dovuti dall’investitore è superiore ai flussi della controparte. Ciò comporta che il cliente paghi per il prodotto un corrispettivo maggiore al suo valore di mercato. In tal caso, se lo squilibrio è iniziale, esso può essere riassorbito tramite il pagamento alla suddetta parte di un importo in denaro, cd. upfront; se invece lo swap diventa not par in pendenza di rapporto, il parametro che consente di stimare lo squilibrio sopravvenuto dei flussi di cassa, è il costo di sostituzione, cd. mark to market, ossia il costo che la parte o un terzo è tenuto a sostenere rispettivamente per recedere dal contratto o rendersene cessionario.

Il mark to market esprime, quindi, una proiezione finanziaria del valore di mercato dello swap ed è determinabile con una simulazione giornaliera di estinzione del rapporto e di stima del dare e avere tra le parti ed è stimato nella prassi come media dei valori di offerta e domanda di interest rate swap analoghi.

-Sono elementi essenziali dell’interest rate swap: la data di conclusione (cd.trade date), il capitale nozionale (cd. notional principal amount), il dies a quo della maturazione degli interessi (cd. effective date), la scadenza del contratto (cd. maturity date o termination date), le date dei pagamenti (cd. payment dates), il valore del tasso fisso degli interessi pagati dalla controparte che intende assicurarsi dal rischio di rialzo del saggio, l’indice del tasso variabile (come l’Euribor) e la data di rilevazione (cd. fixing date). Non lo sono, invece, gli hedging cost, ossia i costi sostenuti per la gestione del rischio di mercato del prodotto e il mark-up, che indica la remunerazione commerciale della banca.

– Posto che la causa dell’interest rate swap, coincide con la monetizzazione di un rischio finanziario legato all’incertezza dell’andamento dei valori a cui i differenziali sono indicizzati, è chiaro che il rischio, al momento della conclusione del contratto debba esistere per entrambe le parti, ma non rileva che l’alea non sia paritariamente distribuite tra stesse.

– Per le operazioni in derivati interest rate swap con funzioni di copertura devono, infine, essere osservate le condizioni indicate dalla Consob, nella determinazione 26.2.1999, DI/99013791, ossia:

a)l’esplicita finalità di ridurre il rischio derivante al cliente da altri rapporti;

b)un’elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto della copertura e dello strumento impiegato (scadenza, tasso d’interesse, tipologia);

c)l’adozione di procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare il concreto rispetto di tali condizioni.

Il loro rispetto deve essere valutato in concreto ed ex ante sindacando l’idoneità del derivato a stemperare le possibili oscillazioni dei tassi di interesse e non ex post considerando il rendimento dello strumento sì da ritenere immeritevoli gli swap che abbiano cagionato una perdita all’investitore.

-L’informazione dovuta dall’intermediario sui titoli, al momento della conclusione del contratto quadro come della successiva sottoscrizione degli ordini, deve essere specifica. In tale ottica l’informazione è diligentemente resa quando sia chiara ed inequivoca sulla natura e sulle caratteristiche di rischiosità di quel genere di speculazioni.

– Dei derivati il cliente deve comprendere i rischi intrinseci, potendo questi variare a seconda della strutturazione dell’investimento da parte dell’intermediario, ragion per cui, dopo il contratto quadro, ne è perfezionato un secondo avente specificamente ad oggetto le operazioni finanziarie in derivati, che dettagliatamente ne spieghi il funzionamento; nello specifico, il cliente deve avere «una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale», nonché del criterio del mark to market, degli scenari probabilistici e dei cd. costi occulti.

LA DECISIONE

Così ricostruiti i principi applicabili alla fattispecie sottoposta all’esame, il Tribunale ha richiamato il principio espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che con la pronuncia n. 147 del 27.12.2013 ha chiarito che “ai fini della liceità dei contratti è necessario accertare l’accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi”.

Tale accordo, specifica il Giudice non deve limitarsi al mark to market, ma deve investire tutti gli “scenari probabilistici ed i costi impliciti”, valevoli a determinare la misura quantitativa e qualitativa dell’alea; ciò in quanto è proprio la ricostruzione causale dell’interest rate a impedire che l’accertamento della liceità della causa attragga a sé l’osservanza degli obblighi informativi e di consulenza, la cui trasgressione, invece, può reagire sulla validità del contratto solo quale antecedente logico di un suo vizio strutturale, rilevando altrimenti come illecito precontrattuale fonte unicamente di responsabilità risarcitoria.

Ciò posto, il Tribunale ha rilevato che, in riferimento all’ ordine dell’operazione in derivati OTC erano indicate tutte le voci di costo ritenute essenziali e che anche in riferimento all’operazione oggetto di copertura, ossia il leasing, erano correttamente indicate la durata, la tipologia di ammortamento, il tasso e la periodicità dei flussi finanziari.

Quanto alla lamentata inidoneità del prodotto finanziario a ridurre il rischio dell’operazione di leasing, il Giudice ha osservato che le finalità e le caratteristiche tecnico-finanziarie del prodotto erano spiccatamente correlate all’oggetto della copertura, potendosi quindi ritenere la “causa concreta” positivamente riscontrata ed ha chiarito che l’ipotetica maggior rispondenza agli obiettivi della cliente di un prodotto alternativo – nella specie, di fatto esclusa – non avrebbe in alcun modo potuto riverberarsi negativamente sull’accertamento causale, atteso che un vizio originario della funzione concreta del contratto implica la sua irrealizzabilità, non la sua infungibilità.

Quanto, infine, alla mancata corresponsione di un upfront da parte della Banca, il Giudice ha specificato che l’art. 3.12 della Comunicazione Consob 2.3.2009 n. 9019104 del 2009 non configura come necessaria la previsione di un upfront negli swap not par, specificando lo stesso unicamente che nei «derivati OTC espressamente distribuiti con finalità di copertura, gli intermediari si doteranno di procedure idonee a valutare l’adeguatezza dell’operazione raccomandata con riguardo alle reali necessità di Hegging dei clienti e a suggerire prodotti idonei sotto il profilo dell’efficacia e dell’efficienza, tenuto conto del costo delle opportunità alternative», di fatto quindi sancendo la sua previsione solo eventuale.

In ragione di tali rilievi, il Tribunale ha quindi rigettato le domande della società, condannandola altresì alla rifusione delle spese di lite.

Per ulteriori approfondimenti, si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

CONTRATTI DERIVATI: L’ALEA RAZIONALE NON INFLUENZA LA CAUSA

NON PUÒ DICHIARARSI LA NULLITÀ PER MANCATA INDICAZIONE DEL MARK TO MARKET

Sentenza | Tribunale di Firenze, Giudice Massimo Maione Mannamo | 11.05.2020 | n.1041

CONTRATTI DERIVATI: IN CAPO ALLA BANCA E ALL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO SUSSISTE UN OBBLIGO INFORMATIVO

IL DOVERE DI INFORMARE IL CLIENTE NON SI RIFERISCE SOLO ALLO STRUMENTO IN SÉ, QUANTO ANCHE SUI POSSIBILI SCENARI

Sentenza | Tribunale di Firenze, Giudice Alessandro Ghelardini | 24.02.2020 | n.561

CONTRATTI DERIVATI: NULLI SE È IMPOSSIBILE RILEVARE UN COLLEGAMENTO CON I MUTUI A CUI SI RIFERISCONO

SE SI TRATTA DI FINANZIAMENTI PREESISTENTI DEVONO GARANTIRE UNA COPERTURA

Sentenza | Tribunale di Taranto, Giudice Claudio Casarano | 18.11.2019 | n.2856

---

© Riproduzione riservata
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Ex Parte Creditoris.
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito; anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Ex Parte Creditoris - www.expartecreditoris.it - ISSN: 2385-1376, anno Numero Protocolo Interno :