Testo massima

Si ringrazia per il contributo il p. Avv. Antonello Amari

Sulla tesi della natura aleatorea o commutativa dei contratti derivati, ed in particolare dei contratti di swap.

L’alea, considerata nel pieno dei suoi elementi, rappresenta la causa tipica del contratto derivato e l’assenza dell’alea medesima determina nullità del contratto per difetto di causa. In senso giuridico, per alea si intende il rischio che grava sulle parti di un contratto riguardo sia all’ an che al quantum delle prestazioni dovute, si ritiene essere l’elemento distintivo proprio della fattispecie in esame.

Su tali premesse, il derivato si sottrae al rimedio di cui all’art. 1467, non perché sia aleatorio o perché la sua alea normale sia illimitata, ma perché la fluttuazione dei parametri di riferimento costituisce tipicamente e propriamente lo strumento per apprezzare il valore delle prestazioni dedotte in contratto e per pervenire alla funzione del differenziale.

L’evento esterno incidente sul valore dei parametri non è, come si diceva sopra, imprevedibile e/o straordinario, ma è previsto ordinariamente e specificamente voluto ed assunto dalle parti in aggiunta al contenuto della negoziazione.

Le parti non stipulano un contratto commutativo consapevoli di esporsi ad un rischio illimitato, seppure potenzialmente, ma stipulano un contratto commutativo in cui la valorizzazione dipende, sempre dietro loro specifica volontà, dalla dimensione di quel rischio stesso.  Riformulando, le parti di un contratto derivato accolgono l’evento esterno quale attributo imprescindibile dell’oggetto della loro stipulazione, mentre nel caso di qualsiasi altro contratto commutativo, le parti subiscono l’evento esterno idoneo ad incidere il valore delle loro prestazioni.

Al contratto derivato non si applica il rimedio risolutorio di cui all’art. 1467 semplicemente perché non risulterà mai possibile l’integrazione dei presupposti di tale norma e ciò perché non potrà mai qualificarsi l’evento esterno (fluttuazione delle grandezze economiche di riferimento) come un evento straordinario ed imprevedibile, tale non essendo per definizione ciò che rientra, come nel caso del derivato, nel presupposto che conduce alla stipulazione.

Testo del provvedimento

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