In tema di contratti derivati, ai fini dell’appartenenza di un soggetto, che stipula il contratto con l’intermediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente la dichiarazione scritta da parte del legale rappresentante della società di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari, ai sensi dell’art.13 del regolamento Consob approvato con delibera 2 luglio 1991, n.5387. Tale dichiarazione, invero, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche. 

Questo il principio espressi dal Tribunale di Venezia, dott.ssa Liliana Guzzo, con la sentenza del 13.02.2015, n. 574, resa in materia di contratti derivati.

 

Tra i vari temi trattati dalla sentenza in commento, assume particolare rilievo quello concernente la natura della prova fornita dalle parti in ordine alla qualificazione del cliente quale operatore qualificato.

Nel caso di specie, una società investitrice conveniva in giudizio la banca chiedendone la condanna al risarcimento per perdite finanziarie patite a causa degli esiti di un contratto IRS concluso nel settembre 2006. 

Sul presupposto che l’operazione si fosse rivelata inadeguata ed ingannevole in relazione ai rischi alla stessa sottesi, l’attore contestava la caratteristica di operatore qualificato, evidenziando altresì che il profilo reso non rispondesse concretamente ai requisiti di esperienza e conoscenza che dovrebbero essere sottesi alla dichiarazione ai sensi dell’art. 31 Reg. Consob n. 11522/98.

La banca convenuta si difendeva producendo la dichiarazione di operatore qualificato sottoscritta dal legale rappresentante della società in occasione del contratto IRS dedotto in giudizio, oltre che documentazione idonea a dimostrare che lo stesso amministratore, seppur per conto di altra società, aveva a suo tempo rilasciato dichiarazioni scritte ove indicava ”approfondita” esperienza in investimenti, un ”alto” livello di competenza in materia, una ”giornaliera” propensione all’informazione sui prodotti finanziari. La banca convenuta dimostrava altresì le competenze dell’amministratore in questione, basandosi sia su prove orali che documentali, con particolare riferimento alla sua carriera personale ed agli apicali incarichi ricoperti dal medesimo presso varie altre aziende.

Il Giudice, in accoglimento dell’attività difensiva spiegata dalla banca, ha rilevato che, a conferma della dichiarazione di operatore qualificato resa dal legale rappresentante della società, vi fossero in effetti circostanziati elementi legati alle documentate esperienze professionali dell’amministratore stesso, mentre, di contro, la tesi di parte attrice tesa a negare tale qualifica risultava carente di prova.

Il tema legato alla natura dell’operatore qualificato, specie con riferimento ad una società, è stato più che ampiamente trattato in dottrina e giurisprudenza. Il caso in esame offre uno spunto di riflessione di ordine pratico, posto che evidenzia l’importanza, in ambito probatorio, degli aspetti anche personali e professionali di colui che materialmente sottoscrive il prodotto in nome e per conto di una persona giuridica. 

Già la nota sentenza della Cassazione n. 12138/2009, aveva trattato della dichiarazione di operatore qualificato con riferimento alla ”società” che per tramite del suo legale rappresentante concludeva il contratto su strumenti finanziari; la successiva dottrina aveva poi aveva dibattuto in ordine alla (più o meno avvertita) necessità da parte dell’intermediario di valutare, ai fini di una dichiarazione non meramente di stile, la struttura aziendale nel suo complesso, con particolare riferimento alla direzione finanziaria.  

Nel caso qui trattato, una simile disamina è sufficientemente soddisfatta non tanto dall’analisi della struttura finanziaria aziendale, che per il vero può in taluni casi risultare anche limitata se non assente, bensì dalla diretta valutazione della competenza del legale rappresentante sottoscrittore (per conto della società) del derivato, attingendo ad elementi fattuali direttamente appartenenti alla sfera conoscitiva dell’amministratore in questione, quale suo bagaglio professionale e d’esperienza. 

Un simile approccio conta vari precedenti di merito, dato che tra gli elementi che possono essere presi in considerazione per verificare la coerenza della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all’articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, vi è – ad esempio – la pregressa operatività in contratti di swap attraverso la quale l’investitore può aver acquisito una sempre maggiore consapevolezza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti (vedasi Trib. Verona 10 dicembre 2012 – Pres. Mirenda – Est. Vaccari, in Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 8374 – pubb. 21/01/2013), come pure il concreto riferimento ad operazioni fuori borsa (vedasi Trib. Firenze, Sezione 3 civile Sentenza 29 novembre 2013, in Il Sole 24 Ore, Mass. Repertorio Lex24).

Una disamina che includa il profilo personale di chi di fatto impegna la persona giuridica può risultare in alcuni casi aderente ed alle finalità delle norme dettate in materia, con l’ulteriore conseguenza, semmai, di spostare l’attenzione dal rapporto tra intermediario e società/cliente a quello tra società e suo amministratore (e sua responsabilità gestoria).

È bene ricordare che la giurisprudenza di merito, a proposito dell’art. 31 Reg. Consob 11522/98, si era oramai assestata nel ribadire l’orientamento secondo cui la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di una società che ha compiuto un’operazione su derivati, secondo cui quest’ultima disponga della competenza ed esperienza richiesta in materia di operazioni in valori mobiliari, in assenza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario finanziario, esonerava l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e rappresentava argomento di prova che il giudice poteva porre a base della propria decisione, in ordine al riconoscimento della natura di operatore qualificato ed all’accertamento della diligenza prestata dall’intermediario (ex multa: C. App. Bologna, sez. II, 23.1.2015 n. 112; Trib. Bologna, sez. II, 8.4.2014 n. 1171; Trib. Milano, 8.2.2012, in www.Ilcaso.it, 2012, pag. 6955, pt. I).

Per ulteriori approfondimenti si suggerisce la consultazione del seguente precedente pubblicato sulla rivista:

NON È POSSIBILE DESUMERE L’ASSENZA DI ESPERIENZA DALL’INCAUTO INVESTIMENTO DEL CLIENTE

Sentenza Corte d’Appello di Bologna, Sezione Seconda, Pres. Colonna – Rel. Ferrigno 23-01-2015 n.112

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