ISSN 2385-1376
Segnalato dall’Avv. Debora Gallo del Foro di Torino
Quando l’operazione INTEREST RATE SWAP rientra nella “negoziazione in conto proprio” è legittimo per la Banca prevedere dei costi di intermediazione, trattandosi di prodotti per i quali l’intermediario deve approntare meccanismi (contrattuali, organizzativi, procedurali e di controllo) per la strutturazione di dette operazioni.
Qualunque operazione finanziaria in cui l’intermediario è coinvolto deve permettere a quest’ultimo di trarne un utile sotto forma di commissioni (impropriamente dette) che rappresentano i suoi ricavi.
La mancata esplicazione al cliente investitore del margine di guadagno dell’intermediario non comporta alcuno squilibrio contrattuale e non può determinare alcuna nullità, a meno che non vi sia una previsione normativa in senso contrario.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Torino, Giudice Edoardo Di Capua con la sentenza n.1127 del 09.03.2018.
Una SOCIETÀ agiva in giudizio contro la BANCA con la quale aveva sottoscritto un contratto normativo e un contratto swap nel 2007 sulla base di quattro domande poste in subordine tra di loro.
In particolare, la parte attrice deduceva, in via principale, la nullità del contratto di IRS per l’asserito squilibrio finanziario tra le parti e per l’assenza di una valida causa, in via subordinata la nullità per l’illegittima previsione di un compenso occulto a favore dell’intermediario ex art. 1709 c.c, in ulteriore subordine l’annullamento del contratto per errore essenziale dell’identità e qualità del contratto, nonché la responsabilità della Banca per violazione degli obblighi informativi e regole di condotta
Si costituiva in giudizio la Banca che chiedeva il rigetto delle domande attoree.
In primo luogo, la Società rappresentava che l’Istituto di Credito le aveva proposto la stipulazione di un contratto swap, che in quanto strumento finanziario complesso non doveva risultare accessibile alla parte contraente avendo finalità meramente speculative ad elevato rischio rispetto al quale la stessa non poteva considerarsi esperta.
Sul punto, il Tribunale ha osservato che le deduzioni di parte attrice non erano condivisibili, in quanto il suddetto contratto IRS era stato sottoscritto dal legale rappresentante unitamente alla dichiarazione di operatore qualificato ai sensi del reg. CONSOB n. 11522 del 1998 all’epoca vigente, nella quale affermava di aver già svolto operazioni similari avendo acquisito una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari.
Peraltro, emergeva che l’operazione contrattuale era stata conclusa con l’assistenza del procuratore speciale della Società, che era a sua volta operatore qualificato ai sensi del medesimo reg. CONSOB, infatti, dalle email acquisite in giudizio si evinceva la perfetta padronanza del procuratore speciale di comprendere il contenuto, effetti e rischi del contratto IRS sottoscritto dalla Società.
Sul punto, il Giudice ha sottolineato, richiamando il principio affermato dalla Cassazione con sentenza n.12138 del 2009, che la dichiarazione cd. autoreferenziale di operatore qualificato da parte di rappresentanti persone giuridiche esonera l’intermediario dal controllo sulla veridicità di quanto affermato, in mancanza di elementi contrari che emergano dalla documentazione in possesso, rilevando la stessa come presunzione semplice che pone a carico del cliente la prova delle specifiche circostanze dalle quali desumere la mancanza di esperienza di cui l’intermediario doveva o avrebbe dovuto essere a conoscenza.
Nel caso di specie, il Magistrato ha rilevato che la Società non aveva assolto in modo sufficiente la prova dell’assenza di competenza ed esperienza in materia finanziaria, pertanto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato doveva ritenersi risolutiva, non potendosi ravvisare in capo alla Banca alcun addebito di responsabilità per aver omesso un controllo sul punto.
In secondo luogo, la parte attrice argomentava la nullità del contratto per la mancanza di equilibrio finanziario tra le parti e per l’assenza di una valida causa, in quanto il contratto rappresentava – secondo le proprie deduzioni – un’operazione di scommessa sulla variazione dei tassi di interesse e comportava l’esposizione ad un rischio di perdite illimitate.
La Società sosteneva che nel caso di specie voleva stipulare un contratto con finalità di copertura del rischio, che però non aveva trovato riscontro pratico posto che il contratto era risultato inefficiente quanto alla finalità della copertura dal rialzo dei tassi tanto da obbligare la stessa a corrispondere flussi di cassa negativi per l’ammontare di Euro 121.470,83.
Sul punto, il Giudice ha richiamato la CTU per ricostruire l’istituto giuridico controverso.
Nel caso di specie, il CTU e in senso conforme il Magistrato hanno osservato che il contratto di IRS rispondeva all’esigenza primaria di attenuare il rischio di variazione del tasso di interesse, in altri termini svolgeva correttamente la sua funzione di copertura dal rischio di oscillazione dei tassi, in quanto veniva stipulato in presenza di passività effettivamente esistenti e per la durata dei debiti a medio-lungo termine contratti dalla Società, altresì, lo squilibrio dedotto da parte attrice non risultava giuridicamente rilevante, posto che a fronte della perdita causata dall’applicazione del tasso fisso sintetico la Società guadagnava risparmiando rispetto al tasso fisso di mercato.
In terzo luogo, in ordine al margine di guadagno dell’intermediario, la parte attrice fondava ai sensi dell’art. 1709 cc la nullità del contratto swap per la mancata informazione al cliente dei costi del compenso che venivano qualificati come commissioni occulte.
Sotto questo profilo il CTU ha chiarito che nel caso di specie, salvo il costo di negoziazione della Banca, non vi erano altri costi occulti e ravvisandosi una negoziazione in conto proprio risultava legittima la previsione di costi di intermediazione.
La liceità di un margine di guadagno in favore della Banca, ha condotto il Giudice a verificare se nel 2007 la normativa vigente richiedesse uno specifico obbligo informativo.
Sul punto, emergeva che soltanto a seguito della comunicazione CONSOB n. 9019104 del 2 marzo 2009 veniva imposto agli intermediari l’obbligo di fornire, accanto al prezzo del derivato, l’informativa sulla sua composizione.
Pertanto, il Magistrato ha condiviso l’eccezione della parte convenuta, secondo cui all’epoca dei fatti di causa non vi era ancora alcun obbligo informativo in tal senso, per cui il margine di guadagno della Banca poteva essere finanche occulto.
Dunque, nel caso di specie, la mancata esplicazione alla Società del margine di guadagno della Banca non poteva determinare alcuna nullità, non essendo all’epoca dei fatti prevista né sanzionata.
Inoltre, trattandosi di una remunerazione legittima, la mancata esplicazione del margine di guadagno della Banca non comportava alcuno squilibrio contrattuale.
Quanto al richiamo della parte attrice all’art. 1709 cc, il Magistrato ha rilevato la sua erroneità, in quanto quandanche le parti non abbiano pattuito il compenso del mandato, che si presume oneroso, il legislatore individua in via eteronoma le fonti idonee ad integrare il regolamento contrattuale, non prevendendo alcuna sanzione al riguardo.
In quarto luogo, la Società deduceva, in via di subordine, l’annullamento del contratto per errore essenziale inerente l’identità e qualità del contratto che avrebbe finalità speculative anziché assicurative
Invero, le censure non sono state ritenute fondate dal giudicante, in quanto il contratto IRS era stato sottoscritto allo scopo di creare un tasso “sintetico” fisso – conformemente a quanto voleva il cliente- operando sull’oscillazione dei tassi di interesse.
Pertanto, con la sottoscrizione del contratto IRS, la Società aveva ottenuto esattamente ciò che voleva e, conseguentemente, non risultava ravvisabile l’errore invocato dalla parte attrice.
La Società, infatti, con la sottoscrizione di tale contratto, otteneva l’applicazione al mutuo del tasso fisso sintetico concordato anziché il più alto tasso fisso di mercato.
In quinto luogo, in ordine alla richiesta di accertare la responsabilità della Banca per violazione degli obblighi informativi e asserita mancata diligenza per violazione degli artt. 6 e 21 TUF il Giudice ha sottolineato che la motivazione relativa alla sua infondatezza è assorbita dalle precedenti considerazioni svolte.
Pertanto, alla luce delle considerazioni suesposte, il Tribunale ha rigettato le domande della parte attrice condannandola al pagamento delle spese di giustizia.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
CONTRATTI SWAP: INFONDATA TESI PER CUI OPERAZIONI SU DERIVATI SAREBBERO VALIDE SOLO SE DIRETTE A COPERTURA RISCHIO
I CONTRATTI ATIPICI SONO INFATTI VALIDI ANCHE SE DIRETTI A FINI SPECULATIVI
Sentenza | Cass. civ. Sez. III, Pres. Vivaldi – Re. Tatangelo | 28.07.2017 | n.18781
STRUMENTI FINANZIARI: L’INVESTITORE CHE LAMENTA LA VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI DEVE PROVARE DANNO E NESSO DI CAUSALITÀ
IL NESSO CAUSALE NON SUSSISTE IN RE IPSA
Sentenza | Cassazione Civile, sez. prima, Pres. Giancola – Rel. Di Marzio | 17.08.2016 | n.17138
STRUMENTI FINANZIARI: il cliente deve provare l’inadempimento dell’intermediario
La sottoscrizione dell’avviso di non adeguatezza esonera l’intermediario dalla responsabilità per le perdite
Sentenza | Corte di Appello di Salerno, Pres. Ferrante | 20.05.2016 | n.273
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