ISSN 2385-1376
Provvedimento segnalato da Donato Giovenzana – Legale d’impresa
Lo swap è un contratto aleatorio la cui “meritevolezza” non si può valutare a posteriori.
I contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in se stessi ad un giudizio di immeritevolezza.
È fortemente opinabile, poi, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma ammesso che ciò sia possibile l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso.
Il mancato rialzo dei tassi, a tutela delle cui oscillazioni è stato per l’appunto stipulato il contratto di swap, non può consentire di sostenere la nullità del contratto per mancanza di causa.
Questi i principi espressi, dalla Corte di Cassazione, Pres. Didone, Rel. Falabella, con sentenza n. 18724 del 13 luglio 2018.
Nella fattispecie processuale esaminata una società s.r.l conveniva in giudizio una Banca con la quale aveva sottoscritto un contratto di swap con finalità di copertura, al fine di far dichiarare la nullità o l’invalidità del predetto contratto, denunciando la mancata indicazione delle informazioni in merito alla natura e ai rischi inerenti l’investimento finanziario, nonché la mancanza di causa derivante dalla incongruità del c.d. nozionale, infine, la mancanza della necessaria correlazione funzionale tra rischio e tipologia del prodotto finanziario acquistato, essendo speculativo, con grave sbilanciamento del rapporto in favore della Banca.
Il Tribunale rigettava il ricorso affermando in primo luogo che la società, apparteneva alla categoria degli «operatori qualificati», ai sensi dell’articolo 31 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, con conseguente esonero per l’intermediario finanziario convenuto dagli oneri di informazione sulla natura e sui rischi degli investimenti in prodotti finanziari effettuati per conto del cliente, pronunciandosi altresì sulla liceità della causa contrattuale.
Avverso la decisione del Giudice di primo grado, la società s.r.l. proponeva appello, il quale veniva rigettato sulla base di quanto già espresso dal Tribunale; il provvedimento di rigetto veniva impugnato per cassazione dalla società investitrice la quale denunciava, in particolare, la nullità del contratto de quo per avere la Banca perseguito finalità speculative e non di copertura del rischio, oltre che la mancanza di causa derivante dalla incongruità del c.d. nozionale.
La Suprema Corte ha ribadito che lo swap è un contratto aleatorio la cui “meritevolezza” non si può valutare a posteriori e che il mancato rialzo dei tassi, a tutela dalle cui oscillazioni era stato stipulato il derivato, non poteva consentire ex sé di sostenere la nullità del prodotto per mancanza di causa.
Infatti, secondo la Cassazione, il contratto di swap non è certo in sé immeritevole di tutela e ritenere il contrario costituirebbe una “grottesca compressione dell’autonomia negoziale”.
Gli Ermellini hanno osservato che è sicuramente facile ritenere “pressoché impossibile” l’aumento dei tassi di interesse quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un incremento non vi sia stato; ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, ed è per questo, appunto, che viene stipulato il contratto IRS con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, che, nella comune esperienza, non sono affatto né impossibili, né necessariamente lievi.
Sicché il sostenere in una fattispecie come quella considerata la tesi della nullità del contratto per mancanza di causa, denunciando ex post l’assenza di alea “ha la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità alquanto remote, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo”, dovendosi valutare ex ante l’effettiva ripartizione del rischio, alla stregua del testo contrattuale.
I contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e pertanto sono sottratti ex se ad un giudizio di immeritevolezza.
E’ fortemente opinabile, poi, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto ma, ammesso che ciò sia possibile, l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata a monte, non essendo possibile qualificare “meritevoli” i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato ed “immeritevoli” quelli in cui ha perso.
Per le ragioni sopra esposte la Corte rigettava il ricorso, con conseguente condanna al pagamento delle spese di lite.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
SWAP: L’EVENTUALE SPROPORZIONE TRA I RISCHI ASSUNTI TRA LE PARTI (CLIENTE-BANCA) NON NE INFICIA LA VALIDITÀ
INAMMISSIBILE LA VALUTAZIONE EX POST DELLA MANCANZA DI UNA CONVENIENZA ECONOMICA DELL’OPERAZIONE
Ordinanza | Tribunale di Firenze, Giudice Massimo Maione Mannamo | 09.03.2017 |
SWAP: L’ANDAMENTO DEL DIFFERENZIALE NON INCIDE SULLA CAUSA DEL CONTRATTO
LA NULLITÀ NON PUÒ DERIVARE DALL’ANDAMENTO ECONOMICO SFAVOREVOLE PER IL CLIENTE
Ordinanza | Tribunale di Taranto, dott. Marcello Maggi | 10.03.2015 |
DERIVATI: LA DICHIARAZIONE DI “OPERATORE QUALIFICATO” ESONERA L’INTERMEDIARIO DALL’OBBLIGO DI ULTERIORI VERIFICHE
LA DICHIARAZIONE COSTITUISCE ARGOMENTO DI PROVA
Sentenza | Tribunale di Bologna, dott.ssa Silvia Romagnoli | 08.04.2014 | n.1171
SEGNALA UN PROVVEDIMENTO
COME TRASMETTERE UN PROVVEDIMENTONEWSLETTER - ISCRIZIONE GRATUITA ALLA MAILING LIST
ISCRIVITI ALLA MAILING LIST© Riproduzione riservata
NOTE OBBLIGATORIE per la citazione o riproduzione degli articoli e dei documenti pubblicati in Ex Parte Creditoris.
È consentito il solo link dal proprio sito alla pagina della rivista che contiene l'articolo di interesse.
È vietato che l'intero articolo, se non in sua parte (non superiore al decimo), sia copiato in altro sito; anche in caso di pubblicazione di un estratto parziale è sempre obbligatoria l'indicazione della fonte e l'inserimento di un link diretto alla pagina della rivista che contiene l'articolo.
Per la citazione in Libri, Riviste, Tesi di laurea, e ogni diversa pubblicazione, online o cartacea, di articoli (o estratti di articoli) pubblicati in questa rivista è obbligatoria l'indicazione della fonte, nel modo che segue:
Autore, Titolo, in Ex Parte Creditoris - www.expartecreditoris.it - ISSN: 2385-1376, anno
