LA MASSIMA

Il divieto per i creditori di azioni esecutive nei confronti del fallito, ex art.51 legge fallimentare e l’obbligo, per quelli che intendano soddisfarsi sul ricavato della liquidazione dei beni del fallito, di proporre, ex art.52 legge fallimentare, domanda di insinuazione al passivo per l’accertamento dei propri crediti, non escludono, in capo al creditore che non abbia presentato tale domanda, il diritto di promuovere azione esecutiva nei confronti del terzo, già datore di ipoteca su propri beni a garanzia dei debiti del fallito.

Tuttavia DOPO L’OMOLOGAZIONE e l’esecuzione DEL CONCORDATO fallimentare, obbligatorio ai sensi dell’art.135 legge fallimentare per tutti i creditori anteriori al fallimento, ancorché non abbiano presentato domanda di insinuazione al passivo, IL RELATIVO EFFETTO ESDEBITATORIO, cioè di riduzione del credito alla sola percentuale offerta, SI APPLICA ANCHE NEI CONFRONTI DEL PREDETTO TERZO, tenuto NEI SOLI LIMITI DELLA CITATA PERCENTUALE, poiché né la mancata partecipazione al concorso, che resta facoltativa, produce per il creditore l’estinzione del titolo esecutivo di cui sia eventualmente munito verso il fallito, né il concordato fallimentare opera a sua volta come causa di estinzione, per novazione, del credito stesso, né verso il fallito né verso l’eventuale soggetto obbligato.

In conclusione l’EFFETTO ESDEBITATORIO DEL CONCORDATO NON COMPORTA, INFATTI, LA NOVAZIONE DEL CREDITO, MA SOLO LA SUA DEFINITIVA RIDUZIONE ALLA PERCENTUALE OFFERTA.

IL CONTESTO NORMATIVO

Art. 2878 CODICE CIVILE

Legge fallimentare RD 16/03/1942, n.267, artt.51

Legge fallimentare RD 16/03/1942, n.267, artt.52

Legge fallimentare RD 16/03/1942, n.267, artt.53

Legge fallimentare RD 16/03/1942, n.267, artt.135

IL CASO

Il sig.re VIOLA F si è costituito terzo datore di ipoteca, concedendo ipoteca volontaria in favore della BANCA SPA su di un immobile di sua proprietà, a garanzia del rimborso del mutuo erogato dalla banca ad un imprenditore, poi fallito.

La mutuataria fu dichiarata fallita e la BANCA SPA non si insinuò allo stato passivo.

La fallita, nel corso della procedura, presentò una proposta di concordato fallimentare che prevedeva il pagamento del 35% dei crediti chirografari.

Il concordato è stato omologato, con sentenza del Tribunale di Firenze ed è stato dichiarato eseguito il 6/2/97.

La BANCA SPA, nelle more, ha proposto procedura esecutiva immobiliare nei confronti della terza datrice di ipoteca al fine di conseguire il pagamento coattivo dell’intero credito derivante dal contratto stipulato con la fallita.

La VIOLA F. ha proposto opposizione all’esecuzione, sostenendo, in via principale, che la banca, non essendosi insinuata allo stato passivo del fallimento della società mutuataria, non aveva più diritto ad escutere la garanzia ipotecaria, ed, in subordine, che l’azione esecutiva avrebbe potuto essere esercitata solo entro il limite del 35% delle somme dovute dalla debitrice alla mutuante alla data del fallimento.

Il Tribunale di Firenze, con sentenza del 4/3/03, ha disatteso l’opposizione, affermando che, poiché l’esecutata aveva garantito la banca anche con una fideiussione, operava nella specie il disposto Legge Fallimentare, art.135, comma 2 nel contempo ha affermato che il credito della banca nei confronti della fallita non aveva natura privilegiata.

La sentenza è stata appellata in via principale dalla VIOLA F. ed in via incidentale da BANCA SPA.

La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza dell’11/2/05, ha accolto parzialmente l’appello principale ed ha respinto quello incidentale ed, in riforma della sentenza impugnata, ha affermato che la Banca aveva diritto a PROCEDERE ESECUTIVAMENTE NEI CONFRONTI DELLA TERZA DATRICE D’IPOTECA ENTRO E NON OLTRE IL LIMITE DEL 35% del credito vantato nei confronti della NUOVA GIALLO SRL alla data di fallimento della società.

La Corte ha rilevato in motivazione quanto segue:

1) l’esecuzione era stata promossa in forza dell’atto notarile di concessione dell’ipoteca, e non della fideiussione, sicchè il primo giudice aveva errato nel ritenere che la banca potesse ottenere il pagamento coattivo dell’INTERO CREDITO vantato verso la debitrice in base ad un titolo che non partecipava alla procedura nè in via principale nè in via di intervento;

2) la garanzia ipotecaria non poteva ritenersi estinta per il solo fatto che la BANCA SPA. non aveva presentato domanda di ammissione allo stato passivo della NUOVA GIALLO SRL, in quanto, a norma della Legge Fallimentare, art.135, il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli non insinuati;

3) tuttavia, proprio in virtù di tale principio, la CREDITRICE NON POTEVA OTTENERE DALLA TERZA DATRICE PIÙ DI QUANTO AVREBBE POTUTO OTTENERE DALLA DEBITRICE FALLITA;

4) era infine, palesemente infondata la pretesa della banca di veder riconoscere natura privilegiata al proprio credito, per sottrarlo alla falcidia concordataria, in quanto l’ipoteca gravava su un bene di terzi, non acquisito alla massa attiva fallimentare.

La VIOLA F ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a DUE MOTIVI.

BANCA SPA ha resistito con controricorso, ed ha proposto ricorso incidentale sorretto da un unico motivo ed illustrato da memoria, cui la VIOLA F ha a sua volta resistito con controricorso.

LA DECISIONE

La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso confermando la decisione della Corte, con parziale compensazione delle spese di giudizio.

In particolare la Corte ha ben chiarito che la Legge Fallimentare, art.51, che vieta azioni esecutive individuali sui beni compresi nel fallimento, opera sul piano formale e contribuisce a dare attuazione alla regola del concorso, che, ai sensi del successivo art.52, comma 1 vige in ambito fallimentare, e che impone a tutti i creditori che intendano soddisfarsi sul ricavato dalla vendita dei beni acquisiti all’attivo di parteciparvi, proponendo domanda di insinuazione allo stato passivo per far accertare i rispettivi crediti.

Da ciò non si può, però, a trarre dalla norma in esame una SORTA DI REGOLA CAPOVOLTA, secondo cui la mancata partecipazione al concorso determinerebbe l’estinzione del titolo esecutivo di cui il creditore sia eventualmente munito nei confronti del fallito.

Infatti non v’è ALCUNA EQUIVALENZA fra perdita della facoltà processuale e perdita del diritto sostanziale di azione, NÈ V’È UN OBBLIGO PER IL CREDITORE CONCORSUALE – divenuto tale ipso iure, per effetto della dichiarazione di fallimento del proprio debitore – di diventare CREDITORE CONCORRENTE.

Anzi la dichiarazione di fallimento non impedisce al creditore di tenere in serbo il titolo di cui sia in possesso per farlo poi valere contro il fallito tornato in bonis, nè di procurarselo iniziando o proseguendo contro il fallito stesso un giudizio nelle forme e nelle sedi ordinarie, PURCHÈ QUESTO SIA PRIVO DI QUALUNQUE EFFETTO NEI CONFRONTI DELLA MASSA (fra molte, Cass. nn. 14981/06,13778/06, 3245/03, 14856/01).

Per tali ragioni il titolo esecutivo formato contro il debitore poi fallito continua a mantenere INTATTA la sua validità ad ogni altro effetto.

Del pari una volta approvato ed omologato il concordato fallimentare, il credito anteriore alla dichiarazione di fallimento si estingue ed è sostituito da quello derivante dall’obbligo di pagamento assunto dal debitore col concordato: il cd.EFFETTO ESDEBITATORIO DEL CONCORDATO NON COMPORTA, INFATTI, LA NOVAZIONE DEL CREDITO, MA SOLO LA SUA DEFINITIVA RIDUZIONE ALLA PERCENTUALE OFFERTA.

IL COMMENTO

La decisione ha precisato gli effetti per i creditori in caso di fallimento e quelli che si verificano nell’ipotesi di una successiva chiusura per effetto della presentazione della domanda di concordato in relazione alle conseguenze derivanti dalla mancata presentazione della domanda di ammissione al passivo, chiarendo che l’unica effetto per il creditore, non insinuato, è quello della riduzione DEFINITIVA del credito nei limiti della percentuale offerta con la domanda di concordato.

LA SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

VIOLA F.

RICORRENTE

contro

BANCA SPA

CONTRORICORRENTE RICORRENTE INCIDENTALE

avverso la sentenza n.898/05 della Corte d’Appello di Firenze, depositata il 20/06/05;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

VIOLA F., con atto a rogito del notaio Tizio del 28/7/92, concesse ipoteca sino alla concorrenza della somma di vecchie L. 500 milioni alla BANCA SPA su di un immobile di sua proprietà, a garanzia del rimborso del mutuo erogato dalla banca alla NUOVA GIALLO SRL.

La mutuataria NUOVA GIALLO SRL fu dichiarata fallita il 21/6/95, ma l’istituto di credito mutuante non si insinuò allo stato passivo.

Il 12/3/96 la NUOVA GIALLO SRL presentò una proposta di concordato fallimentare che prevedeva il pagamento del 35% dei crediti chirografari.

Il concordato fu omologato, con sentenza del Tribunale di Firenze del 3/7/96, e fu dichiarato eseguito il 6/2/97.

La BANCA SPA, nel frattempo, promosse procedura esecutiva immobiliare nei confronti della terza datrice di ipoteca, per ottenere i pagamento coattivo dell’intero credito derivante dal contratto stipulato con la NUOVA GIALLO SRL.

La VIOLA F. propose opposizione all’esecuzione, sostenendo, in via principale, che la banca, non essendosi insinuata allo stato passivo del fallimento della società mutuataria, non aveva più diritto ad escutere la garanzia ipotecaria, ed, in subordine, che l’azione esecutiva avrebbe potuto essere esercitata solo entro il limite del 35% delle somme dovute dalla debitrice alla mutuante alla data del fallimento.

Il Tribunale di Firenze, con sentenza del 4/3/03, respinse l’opposizione, affermando che, poiché l’esecutata aveva garantito la banca anche con una fideiussione, operava nella specie il disposto Legge Fallimentare, art.135, comma 2.

Escluse, tuttavia, che il credito della banca nei confronti della fallita avesse natura privilegiata.

La sentenza fu appellata in via principale dalla VIOLA F. ed in via incidentale da BANCA SPA.

La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza dell’11/2/05, accolse parzialmente l’appello principale e respinse quello incidentale ed, in riforma della sentenza impugnata, affermò che la Banca aveva diritto a procedere esecutivamente nei confronti della terza datrice d’ipoteca entro e non oltre il limite del 35% del credito vantato nei confronti della NUOVA GIALLO SRL alla data di fallimento della società.

La Corte rilevò in motivazione: che l’esecuzione era stata promossa in forza dell’atto notarile di concessione dell’ipoteca, e non della fideiussione, sicché il primo giudice aveva errato nel ritenere che la banca potesse ottenere il pagamento coattivo dell’intero credito vantato verso la debitrice in base ad un titolo che non partecipava alla procedura nè in via principale nè in via di intervento; che la garanzia ipotecaria non poteva ritenersi estinta per il solo fatto che la BANCA SPA. non aveva presentato domanda di ammissione allo stato passivo della NUOVA GIALLO SRL, in quanto, a norma della Legge Falllimentare, art.135, il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli non insinuati; che tuttavia, proprio in virtù di tale principio, la creditrice non poteva ottenere dalla terza datrice più di quanto avrebbe potuto ottenere dalla debitrice fallita; che, infine, era palesemente infondata la pretesa della banca di veder riconoscere natura privilegiata al proprio credito, per sottrarlo alla falcidia concordataria, in quanto l’ipoteca gravava su un bene di terzi, non acquisito alla massa attiva fallimentare.

La VIOLA F ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a DUE MOTIVI.

BANCA SPA ha resistito con controricorso, ed ha proposto ricorso incidentale sorretto da un unico motivo ed illustrato da memoria, cui la VIOLA F ha a sua volta resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell’art.335 cpc.

1) Va preliminarmente respinta l’eccezione, svolta per la prima volta dalla VIOLA F. nel controricorso, di inammissibilità del ricorso incidentale della banca a causa della pretesa tardività dell’appello incidentale dalla stessa proposto: la questione, non dedotta entro il termine di impugnazione della sentenza di secondo grado, risulta infatti coperta dal giudicato interno formatosi sulla pronuncia della Corte d’Appello che, respingendo nel merito il gravame incidentale, l’ha evidentemente ritenuto tempestivo.

2) Con il primo motivo di ricorso, VIOLA F, denunciando violazione della Legge Fallimentare artt.51, 52 e 135, sostiene che la BANCA SPA non aveva diritto a promuovere l’azione esecutiva nei suoi confronti.

Rileva in proposito che il creditore, per poter attuare la procedura di espropriazione contro i terzo datore d’ipoteca, deve essere munito di titolo esecutivo verso il debitore – cui non può supplire l’atto pubblico notarile di concessione dell’ipoteca – e che la banca, avendo rinunciato ad insinuarsi allo stato passivo del fallimento della NUOVA GIALLO SRL era priva di tale titolo. Deduce, sotto altro profilo, che, una volta approvato, omologato ed eseguito il concordato fallimentare, i crediti anteriori alla dichiarazione di fallimento si estinguono e sono sostituiti da quello derivante dall’obbligo di pagamento assunto dal debitore col concordato ed, in base a tale premessa, assume che anche la garanzia prestata dal terzo datore d’ipoteca (che, a differenza del coobbligato, del fideiussore e dell’obbligato in via di regresso, non assume un’obbligazione personale nei confronti del creditore, ma realizza un’ipotesi di responsabilità senza debito proprio) si estingue, ai sensi dell’art.2878 cc, n.3, rendendo il garante non più aggredibile in via esecutiva.

Entrambe le censure nelle quali si articola il motivo devono essere respinte.

La Legge Fallimentare, art.51, che vieta azioni esecutive individuali sui beni compresi nel fallimento, opera sul piano formale e contribuisce a dare attuazione alla regola del concorso, che, ai sensi del successivo art.52, comma 1 vige in ambito fallimentare, e che impone a tutti i creditori che intendano soddisfarsi sul ricavato della vendita dei beni acquisiti all’attivo di parteciparvi, proponendo domanda di insinuazione allo stato passivo per far accertare i rispettivi crediti.

Nulla autorizza, però, a trarre dalla norma in esame una sorta di regola capovolta, secondo cui la mancata partecipazione al concorso determinerebbe l’estinzione del titolo esecutivo di cui il creditore sia eventualmente munito nei confronti del fallito: non v’è, infatti, alcuna equivalenza fra perdita della facoltà processuale e perdita del diritto sostanziale di azione, nè v’è un obbligo per il creditore concorsuale – divenuto tale ipso iure, per effetto della dichiarazione di fallimento del proprio debitore – di diventare creditore concorrente.

Al contrario, in dottrina e in giurisprudenza si afferma che la dichiarazione di fallimento non impedisce al creditore di tenere in serbo il titolo di cui sia in possesso per farlo poi valere contro il fallito tornato in bonis, nè di procurarselo iniziando o proseguendo contro il fallito stesso un giudizio nelle forme e nelle sedi ordinarie, purché questo sia privo di qualunque effetto nei confronti della massa (fra molte, Cass. nn. 14981/06,13778/06, 3245/03, 14856/01).

Escluso dunque che la “sopravvivenza” (se così si può dire) del titolo esecutivo formato contro il debitore poi fallito sia condizionata alla presentazione della domanda di ammissione al passivo, deve concludersi che in pendenza della procedura, pur essendo divenuta improcedibile (o improseguibile) l’azione singolare volta alla riscossione coattiva del credito nei confronti dell’insolvente, il titolo mantiene la sua validità ad ogni altro effetto.

Ne consegue che legittimamente la BANCA SPA ha promosso l’espropriazione contro la terza datrice d’ipoteca avvalendosi del titolo esecutivo di cui era munita verso la NUOVA GIALLO SRL costituito (secondo quanto accertato nella sentenza impugnata e non contestato dalla VIOLA F.) dal contratto di mutuo ricevuto dal notaio.

Ugualmente priva di fondamento è l’ulteriore tesi della ricorrente, secondo cui, una volta approvato ed omologato il concordato fallimentare, il credito anteriore alla dichiarazione di fallimento si estingue ed è sostituito da quello derivante dall’obbligo di pagamento assunto dal debitore col concordato: il cd. EFFETTO ESDEBITATORIO DEL CONCORDATO NON COMPORTA, INFATTI, LA NOVAZIONE DEL CREDITO, MA SOLO LA SUA DEFINITIVA RIDUZIONE ALLA PERCENTUALE OFFERTA.

Ne consegue che l’eventuale natura sostanziale di tale effetto (per il vero esclusa dalla dottrina maggioritaria, che ravvisa il suo presupposto giuridico in un pactum de non petendo e nella conseguente rinuncia ad agire dei creditori per il pagamento del residuo) determinerebbe l’estinzione della sola parte del credito eccedente detta percentuale.

Le sentenze citate dalla VIOLA F. a preteso conforto del proprio assunto non contrastano con tale conclusione, in quanto riguardano la diversa fattispecie dell’avvenuto pagamento da parte del debitore concordatario, nella misura offerta, del credito garantito da ipoteca sui beni di un terzo: in tale ipotesi non v’è dubbio che l’ipoteca si estingua, non avendo il creditore più nulla a pretendere dall’originario debitore e non essendo il terzo datore obbligato in proprio all’adempimento.

3) Con il secondo motivo la VIOLA F. , denunciando violazione degli artt.2869, 1203 e 2871 c.c., sostiene che la mancata insinuazione della BANCA SPA allo stato passivo del fallimento le avrebbe impedito di surrogarsi ex lege, ai sensi dell’art.1203 cc, nelle ragioni vantate dalla banca nei confronti della NUOVA GIALLO SRL e lamenta che la Corte territoriale, respingendo tale tesi, ha escluso l’operatività nella specie dell’art.2869 cc.

Anche questa censura è infondata.

La Legge Fallimentare, art.135, comma 1 prevede che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di insinuazione al passivo.

Dalla norma si ricava dunque, a contrario, che i creditori concorsuali non insinuati conservano il diritto ad ottenere il pagamento del proprio credito, sebbene nella ridotta misura prevista dalla proposta concordataria.

Non essendo precluso alla banca mutuante di far valere, entro tale limite, le proprie ragioni nei confronti della NUOVA GIALLO SRL neppure è precluso alla VIOLA F. di surrogarsi in tali ragioni una volta che abbia provveduto a soddisfare il credito garantito. La ricorrente sembra, d’altro canto, dimenticare che, ai sensi della Legge Fallimentare, art.131, comma 4, nel testo applicabile ratione temporis al caso di specie, (che, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n.5 del 2006, trova oggi corrispondenza nell’art.130, comma 2 della legge) l’omologazione del concordato comporta la chiusura del fallimento.

E’ dunque escluso che possano nel caso di specie trovare ingresso le complesse questioni connesse all’esercizio, in ambito fallimentare, del diritto di surroga e di regresso dei terzi garanti che non abbiano integralmente soddisfatto il credito garantito anteriormente alla dichiarazione di insolvenza.

Per contro, non si comprende perché la mancata insinuazione della Banca allo stato passivo di un fallimento ormai chiuso dovrebbe impedire il soddisfacimento del credito di regresso della VIOLA F. nei confronti della debitrice, tornata in bonis per effetto di un concordato con il quale si è obbligata al (parziale) pagamento anche del credito garantito dalla terza datrice.

4) Va infine dichiarato inammissibile l’unico motivo di ricorso incidentale, con il quale BANCA SPA, senza neppure indicare le norme in ipotesi violate dalla Corte d’Appello, sostiene che il proprio credito, essendo assistito da garanzia ipotecaria, non sarebbe assoggettato alla falcidia concordataria ed afferma di aver diritto ad agire in via esecutiva nei confronti della B. per ottenerne l’integrale soddisfacimento.

La censura si risolve infatti nel richiamo ad una serie di sentenze prive di attinenza alla fattispecie in esame (nelle quali, pur essendo pacifico che il credito insinuato fosse munito di privilegio speciale, si discuteva se detto privilegio dovesse essere riconosciuto nonostante la mancata acquisizione all’attivo dei beni sui quali esercitarlo), ma non contiene alcuna deduzione volta specificamente a contrastare l’affermazione della Corte di merito in ordine alla natura chirografaria del credito vantato dalla Banca nei confronti della fallita ed alla conseguente inesistenza di un diritto della stessa ad essere soddisfatta con preferenza sui beni acquisiti alla massa fallimentare.

La parziale, reciproca soccombenza delle parti, giustifica la compensazione delle spese processuali nella misura di un terzo.

I rimanenti due terzi vanno posti a carico della VIOLA F. e si liquidano come da dispositivo.

PQM

LA CORTE riunisce i ricorsi;

rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio di legittimità nella misura di un terzo;

condanna la ricorrente VIOLA F. a pagare a BANCA SPA. i rimanenti due terzi, che liquida in Euro 4.000,00 per onorari ed Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

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