ISSN 2385-1376
Commento a cura dell’Avv. Olga Guglielmucci del Foro di Roma
Il mero beneficiario di prelazione ipotecaria non è un creditore concorsuale e, pertanto, i suoi diritti non possono essere accertati nelle forme ordinarie di cui al capo V della legge fallimentare.
L’unico strumento processuale che il titolare del diritto di ipoteca sui beni ricompresi nel fallimento può utilizzare è l’intervento nella ripartizione dell’attivo secondo le norme del processo esecutivo.
Questo il principio espresso dal Tribunale di Arezzo, Pres. Cecchi – Rel. Pani, con l’ordinanza resa il 28 gennaio 2020.
Con tale provvedimento, il Giudice si uniforma alla giurisprudenza di merito maggioritaria e dichiara di non aderire a quanto affermato dalla Suprema Corte con l’ormai isolata ordinanza n. 2657 del 30.01.2019.
Infatti il riferimento ai diritti reali, contenuto nel secondo comma dell’art. 52 l.f. non può riferirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore (o terzo datore della garanzia) in quanto il terzo non è debitore diretto del fallito e l’accertamento dei suoi diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, ove non potrebbe validamente istaurarsi il contraddittorio con la parte che si assume essere sua debitrice (conformi: Cass. Sent. 2540/2016, Cass. Ord. 18082/2018, Cass. Ord. 12819/2019).
Infatti – contrariamente a quanto affermato nell’Ordinanza n. 2657/2019 ma in conformità a quanto espresso in tutte le altre pronunce dei giudici di legittimità ed in particolare nell’ordinanza n. 12816 del 14.05.2019 – il sub procedimento di formazione dello stato passivo non prevede garanzie di partecipazione per tutti i soggetti interessati, considerato che nessuna delle norme regolanti il detto rito speciale prevedono la facoltà di vocare in giudizio il terzo debitore, essendo possibile il mero intervento volontario degli interessati ex art. 99, 8°comma l.f. (che quindi ben potrebbero decidere di non intervenire affatto).
Sul punto, Cass. n. 2540/2016, 18082/2018 e 12816/2019 affermano che “si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con un’ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo, il che è da escludere”.
Orbene, rispetto alla necessità di determinazione della somma sia nell’an che nel quantum, non sembra pertanto potersi ritenere l’integrazione del contraddittorio con il terzo (debitore) del tutto irrilevante, in quanto solo attraverso tale meccanismo processuale appare possibile, da un lato, consentire al curatore di svolgere le contestazioni concernenti l’esistenza e l’entità del credito oggetto di garanzia e, dall’altro, evitare il rischio di incorrere in un contrasto di giudicati (ovvero quello ottenuto a seguito del giudizio ex art. 98 l.f. e quello eventualmente ottenuto innanzi al giudice ordinario – si pensi, a mero titolo esemplificativo, al caso in cui il titolo fondante l’ipoteca fosse un decreto ingiuntivo opposto).
In assenza di tale situazione processuale, il rischio è quello di ammettere al concorso prima e di soddisfare poi un credito (in tutto o in parte) inesistente, minando così alla radice l’efficacia del credito di regresso spettante ex art. 2871 c.c. al Fallimento.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
FALLIMENTO DEL TERZO DATORE: IL TITOLARE DI DIRITTI D’IPOTECA, NON CREDITORE, DEVE PRESENTARE LA DOMANDA DI AMMISSIONE
IL CURATORE DEVE INVIARE L’AVVISO RELATIVO ALLA PARTECIPAZIONE AL CONCORSO ANCHE AI TITOLARI DI DIRITTI REALI O PERSONALI SUI BENI DEL FALLITO
Ordinanza | Cassazione civile, Pres. Genovese – Rel. De Chiara | 30.01.2019 | n.2657
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/fallimento-del-terzo-datore-il-titolare-di-diritti-dipoteca-non-creditore-deve-presentate-la-domanda-di-ammissione
FALLIMENTO: AMMISSIBILE L’ISTANZA ANCHE DOPO LA DECORRENZA DEI TERMINI PER LA RISOLUZIONE DEL CONCORDATO
SI DEVE PERÒ FORNIRE LA PROVA DELL’INCAPACITÀ DEL DEBITORE A RISPETTARE GLI OBBLIGHI CONCORDATARI
Sentenza | Tribunale di Messina, Pres. Minutoli – Rel. Bisignano | 16.05.2019 | n.17
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/fallimento-ammissibile-listanza-anche-dopo-la-decorrenza-dei-termini-per-la-risoluzione-del-concordato
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