ISSN 2385-1376
L’art. 168, comma 3, L. Fall., il quale sancisce l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo rispetto ai creditori anteriori al concordato, non si applica qualora, aperta la procedura concordataria, la stessa abbia avuto esito infausto e sia stato, contestualmente o in un momento successivo, dichiarato il fallimento dell’imprenditore, trovando l’inefficacia degli atti nell’ambito della proceduta fallimentare la propria disciplina negli artt. 64 e segg. L. Fall.
La iscrizione d’ipoteca giudiziale, nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese, non è inefficace ai sensi dell’art. 168, comma 3, l.fall., ove segua la dichiarazione di fallimento, ma va scrutinata, sotto il profilo dell’eventuale inefficacia, secondo gli artt. 64 s. l.fall.
Nella vicenda successoria tra procedure concorsuali, infatti, non si realizzano automaticamente tutti gli effetti propri della consecutività, quali specialmente disegnati in previsione di tale sequenza, trattandosi di istituti con requisiti autonomi e non suscettibili di replicare una regola generale. In particolare, allorché il concordato preventivo non pervenga all’omologazione, nella specie già per mancata approvazione dei creditori, nemmeno si ha la trasmigrazione integrale degli effetti della procedura minore sulla maggiore ove sopraggiunga il fallimento.
Nell’art. 168 l.fall. la inefficacia ha natura dichiarativa ed è istituto, per un verso, funzionale a lasciare al debitore pieno governo di assets nell’imminenza della sua iniziativa distratti finalisticamente a garanzia di alcuni creditori e, per altro verso, circoscritto ad un regime riequalizzatore della propria condizione che i creditori sopportano, tendenzialmente, fin tanto che ci sia un concordato: così che esso venendomeno, di regola, cade anche l’inefficacia.
È vero cioè che lo stesso fallimento retrodata i suoi effetti, quando dichiarato, alla presentazione o all’ammissione della domanda di concordato, ma non è sempre vero l’inverso, vale a dire che, in questi casi, tutti gli effetti instaurati con il concordato proseguano. Per la Corte, invece, una volta aperta la procedura fallimentare consecutiva, opera, nei termini previsti dall’art. 69-bis, solo l’autonoma disciplina degli artt. 64 s. l.fall., essendosi esaurita la stessa ratio di favore per la soluzione alternativa dettata dall’art. 168 l.fall., soppiantata dalla protezione collettiva dei creditori, contro atti dispersivi e lasciata all’iniziativa di massa del curatore.
Peraltro, anche nelle norme in cui il principio di consecuzione delle procedure è riconosciuto, esso è unidirezionale: la consecuzione comporta, cioè, la retrodatazione degli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento alla data della presentazione della domanda della procedura minore, ovvero a quella di sua ammissione, non l’estensione degli effetti del concordato al successivo fallimento, la cui disciplina, ove compatibile, resta l’unica applicabile, salvo che vi sia un’espressa previsione in tal senso o, quantomeno, che la disciplina di tale ultima procedura contenga identica o analoga norma.
Tuttavia, il fallimento conosce il diverso fenomeno dell’azione revocatoria, il cui accoglimento ha valenza pacificamente costitutiva (cfr. Cass., SU, n. 30416 del 2018), ma non contempla alcuna ipotesi di inefficacia automatica ex lege, come quella prevista invece dall’art. 168 co. 3 L. Fall., delle ipoteche giudiziali iscritte anteriormente all’apertura della procedura, il cui accertamento in sede contenziosa darebbe luogo a una sentenza meramente dichiarativa.
La norma che, in tema di inefficacia, lega le due procedure in caso di consecuzione, è l’art. 69 bis, comma 2 L. Fall., introdotto nel 2012, secondo cui, quando alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64 e ss. L. Fall. decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, dovendo, dunque, farsi retroagire a tale data il giorno dal quale calcolare a ritroso il periodo sospetto.
Oltretutto, il regime di inefficacia per le ipoteche giudiziali iscritte nei tre mesi anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato nel registro delle imprese è funzionale alle esigenze di composizione negoziale della crisi cui il concordato tende: onde, se tale obbiettivo non viene raggiunto a causa dell’esito infausto della procedura, quel regime risulta ingiustificato ex tunc.
Inoltre, se si ritenesse applicabile l’art. 168 co. 3 L. Fall. nell’ipotesi di consecuzione, si verificherebbe una lesione del principio costituzionale di uguaglianza in quanto soltanto creditori di un debitore che abbia chiesto, ma non ottenuto, la ammissione al concordato, oppure che abbia visto aperta quella procedura ma con successivo esito infausto, e poi è fallito, potrebbero far valere l’assoluta inefficacia delle garanzie reali iscritte tre mesi prima dell’ingresso nella procedura minore, malgrado questa non sia stata ammessa o non abbia avuto buon esito, e non anche i creditori di un debitore che entri subito in fallimento senza passare attraverso la domanda di concordato.
Ne consegue che l’art. 168 co. 3 L. Fall., specificamente previsto nell’ambito del concordato preventivo, non può automaticamente applicarsi al fallimento e sono da considerarsi efficaci, dunque, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo.
Questi i principi espressi dalla Corte di Cassazione, Pres. Cristiano Rel. Campese, con sentenza n. 21758 dell’8 luglio 2022, che cassa con rinvio la sentenza resa dal Tribunale con la quale si rigettava l’opposizione proposta dalla società creditrice, ammessa allo stato passivo del fallimento soltanto in via chirografaria, in quanto il giudice di prime cure aveva considerato inefficaci le ipoteche iscritte nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso per concordato preventivo.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia al seguente contributo pubblicati in Rivista:
L’art. 168 co. 3 l.fall. impedisce che i creditori si assicurino titoli di prelazione in pregiudizio al buon esito della procedura concorsuale
Ordinanza | Cassazione civile, sez. I, Pres. Didone – Rel. Di Virgilio | 05.03.2019 | n.6381
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