Nel giudizio avente ad oggetto la nullità anticoncorrenziale della fideiussione “ABI”, la peculiare tutela consumeristica enucleata dalla Corte di Giustizia UE – e fatta propria dalle Sezioni Unite nell’ordinamento nazionale – che consente, in determinate circostanze, di riesaminare la vessatorietà delle clausole contrattuali nonostante il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo non opposto dal consumatore, non può trovare applicazione nel caso in cui la “superabilità” del giudicato implicito sia invocata dal fideiussore che non alleghi e provi specificamente la propria qualità di consumatore.

Poiché il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 ha dichiarato la nullità “a monte” delle sole clausole nn. 2, 6 e 8 relative allo Schema ABI di fideiussioni omnibus predisposto negli anni 2002/2003, la nullità “derivata” da tale decisione dell’Autorità di vigilanza non si estende anche alle fideiussioni omnibus sottoscritte dagli diversi anni prima della formazione dello Schema ABI innanzi detto.

D’altronde, non potendosi avvalere del provvedimento istruttorio dell’Autorità di vigilanza quale “prova privilegiata” dell’intesa, il fideiussore che contesti l’anticoncorrenzialità della garanzia a valle deve assolvere ad un onere probatorio più consistente, fornendo la prova di un’autonoma e precedente fattispecie di comportamento anticoncorrenziale, relativa all’utilizzo uniforme dello stesso schema di fideiussione omnibus da parte di un novero significativo di Istituti di credito, che si riveli il risultato di una prassi uniforme e fosse, dunque, sintomatica di una distinta intesa anticoncorrenziale “a monte” fra gli stessi Istituti, in violazione delle regole del mercato e della concorrenza.

Questi i principi espressi dal Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di Impresa, Pres. Pedrelli – Rel. Basile, con la sentenza 6744 del 28 aprile 2023, che ha respinto la domanda di nullità anticoncorrenziale promossa da un fideiussore, secondo la cui prospettazione, la garanzia prestata “a valle”, costituiva lo sbocco di un’intesa illecita “a monte”, sulla scorta del noto orientamento giurisprudenziale, cristallizzato nel recente pronunciamento di legittimità a Sezioni Unite sulla invalidità parziale.

La pronuncia si segnala per la corretta concretizzazione dei principi di legittimità nel contesto istruttorio del giudizio di merito, ponendo l’accento – concordemente al prevalente orientamento dei principali “Tribunali per le Imprese” – sugli oneri probatori gravanti in capo al fideiussore, che non possono essere affievoliti dalla produzione del provvedimento di Bankitalia del 2005, con il quale l’Authority aveva rilevato i possibili profili Antitrust dello schema ABI del 2002-2003.

Incidentalmente, la decisione si inserisce nel recente dibattito sulla superabilità del “giudicato implicito” sulle clausole abusive-vessatorie in seno ad un decreto ingiuntivo non opposto dal consumatore (tre erano i decreti ingiuntivi non opposti nel caso di specie, che avevano portato la difesa della Banca ad eccepire correttamente il “giudicato”), confermando la rigorosa imposizione degli oneri probatori circa la “qualifica” di consumatore, gravanti interamente sul cliente che detta qualifica invochi.

Per ulteriori approfondimenti in materia si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

D.I. NON OPPOSTO E TUTELA DEL CONSUMATORE: il giudice ha il dovere di controllo sull’abusività delle clausole

A lui sono riconosciuti poteri istruttori d’ufficio sia nella fase monitoria che in quella esecutiva

Sentenza | Cass. Sez. Un., Pres. Curzio – Est. Vincenti | 06.04.2023 | n.9479

FIDEIUSSIONI ABI: la nullità Antitrust dall’astratto al concreto

Dalle fideiussioni specifiche all’onere probatorio: il Tribunale delle Imprese di Napoli stabilisce i “confini” di merito alle affermazioni di principio delle Sezioni Unite
Sentenza | Tribunale di Napoli, Sez. Imprese, Pres. Rel. Nicola Graziano | 24.05.2022 | n.5125

SUPERAMENTO DEL GIUDICATO IMPLICITO-CLAUSOLE ABUSIVE: non invocabile se il consumatore ha già proposto opposizione tardiva a decreto ingiuntivo

L’abusività della clausola non può essere scrutinata d’ufficio dal giudice
Sentenza | Tribunale di Como, Giudice Giorgio Previte | 26.04.2023 | n.456

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