Dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorità Antitrust ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all’intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo eventualmente solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti.

Sebbene in un contratto di fideiussione siano presenti le clausole 2, 6 e 8 riproducenti nella sostanza il contenuto delle clausole ABI, dichiarate illegittime dall’Autorità Garante, la nullità delle stesse non può condurre ad una declaratoria di nullità dell’intero contratto, in mancanza di allegazione che quell’accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso. Benché tali clausole siano nulle, il contratto resta valido ed esistente tra le parti.

L’eccezione deve essere comunque sostenuta da allegazioni e prove a cura della parte attrice/appellante. Se anche una intesa vietata può essere dannosa per un soggetto, consumatore o imprenditore, che non vi abbia preso parte, purtuttavia, perché gli si possa riconoscere un interesse ad invocare la tutela di cui all’art. 33, comma 2, L. n. 287/1990, non è sufficiente che egli alleghi la nullità della intesa medesima, ma occorre che precisi la conseguenza che tale vizio ha prodotto sul proprio diritto a una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti.

Questi i principi espressi dal Tribunale di Pordenone, Dott. Francesco Tonon, con ordinanza del 27.11.2020.

Nel corso di una procedura esecutiva immobiliare, il debitore proponeva opposizione all’esecuzione, chiedendone la sospensione per la ragione della nullità della fideiussione omnibus da lui rilasciata, siccome lesiva della normativa antitrust.

Il Giudice negava l’inibitoria, e condannava alla rifusione delle spese di soccombenza della fase cautelare, dando termine al debitore per promuovere la fase di merito.

COMMENTO

La questione della nullità delle fideiussioni omnibus redatte sul modello che l’ABI aveva concordato, nel 2002, con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori, e che la Banca d’Italia, con provvedimento 2.5.05, censurò in quanto “lesive della concorrenza”, limitatamente alle clausole 2 (“annullamento, inefficacia e revoca dei pagamenti”), 6 (“responsabilità del fideiussore”) e 8 (“invalidità dell’obbligazione garantita”) è annosa e tuttora aperta.

In caso di coincidenza del testo con quel modulo (che non si sarebbe più dovuto utilizzare, a seguito del provvedimento della Banca d’Italia e della nota di adeguamento da parte dell’ABI), la Corte di Cassazione, dopo una prima sentenza, che si confidava venisse superata o restasse comunque isolata (Sezione I, ordinanza 12.12.17 n. 29810, che affermava la nullità delle fideiussioni conformi al modello ABI anche se precedenti al provvedimento della Banca d’Italia), con una seconda sentenza (Sezione I, sentenza 22.5.19 n. 13846) ha assunto quale presupposto, e quindi, in sostanza, ha confermato, la conseguenza della nullità, e con una terza sentenza (Sezione I, sentenza 26.9.2019 n. 24044) ha ribadito il configurarsi di nullità, seppur parziale.

La tesi della nullità parziale ha conseguenze ovviamente minori della tesi della nullità assoluta, ma da non trascurare: raramente operano la clausola di reviviscenza relativamente a incassi restituiti e quella di indipendenza da invalidità della obbligazione garantita, mentre è insidiosissimo il venir meno della deroga all’art. 1957 c.c. che, come noto, condiziona il permanere dell’obbligazione del fideiussore dopo la scadenza dell’obbligazione principale al fatto che “il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate” (giova ricordare che, per dottrina e giurisprudenza, sono irrilevanti atti stragiudiziali, quali la diffida o anche un precetto, e quindi, una volta revocato il rapporto, per impedire la decadenza, è indispensabile attivarsi con una procedura di cognizione ovvero di esecuzione, ma giudiziale).

Il Tribunale di Pordenone non nega che, in astratto, possa configurarsi la nullità delle fidejussioni: ma rileva che:
– sarebbe nullo l’intero contratto solo se venisse allegato, e poi comprovato, che in mancanza delle tre clausole in oggetto non sarebbe stato concluso (il Codice Civile, infatti, stabilisce esattamente un tanto, all’art. 1419, “Nullità parziale”, primo comma);
– restando il contratto valido, può darsi luogo eventualmente solo ad azione di risarcimento danni (la L. 287/1990, infatti, stabilisce, all’art. 33, secondo comma, entrambi i rimedi); sempre ovviamente allegando e provando un effettivo pregiudizio.

Cosa che, facendo mente locale al contenuto delle tre clausole, appare oltremodo improbabile.

Giova da ultimo evidenziare che il Tribunale di Pordenone ha anche ravvisato coperta da cosa giudicata la questione della validità, posto che non era stato opposto il decreto ingiuntivo ottenuto avverso il debitore sulla base della fidejussione in contestazione.

Così facendo, il Giudice friulano ha fatto applicazione dell’orientamento della Corte di Cassazione che pareva consolidato (citando la recente Sezione III, ordinanza 22.6.20 n. 12121), disattendo quella pronuncia di febbraio del Supremo Collegio che molti commentatori avevano ritenuto, non a torto, dirompente (ci riferiamo alla singolare Sezione III, ordinanza 19.2.20 n. 4175 che, peraltro finendo comunque per negare tutela al fideiussore in quanto non consumatore, aveva parlato in astratto di rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del processo, su cui non si forma alcun giudicato implicito, trattandosi di nullità di protezione virtuale, in quanto nullità posta a presidio di interessi super individuali che coincidono con valori costituzionalmente garantiti; assunto quasi inedito posto che in ambito bancario si era ritenuta non coperta dal giudicato, anche implicito, solo l’usura, per la rilevanza penale, e quindi per ragioni completamente diverse e che paiono esulare dalla problematica della fidejussioni quivi in esame).

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