Gli effetti del provvedimento della Banca d’Italia 2 maggio 2005 si riferiscono ai contratti stipulati prima del maggio 2005; per le fideiussioni successive non può prescindersi dal rilievo di prova della permanenza di un intento collusivo antitrust tra le banche in quanto il solo fatto che una banca abbia proposto alla clientela un  contratto contenente dette clausole non può ritenersi elemento di per sè stesso sufficiente a dare effettivo conto, sia pure in termini indiziari, della sussistenza di un’intesa rilevante nella sua estensione e pervasività sul piano antitrust. Diversamente dovrebbe giungersi alla conclusione che l’accertamento avvenuto nel 2005 debba valere una tantum con effetti in aeternum, con la conseguenza pratica di espungere totalmente e per sempre dall’ordinamento civilistico le clausole “incriminate”. E questa conclusione appare contraria alla stessa valutazione espressa dall’Autorità Garante, che riconosce che le clausole contrattuali sono di loro lecite, in quanto relative a norma derogabile.

Un’intesa vietata ai sensi dell’art. 2 L. 287/1990 può essere dannosa anche per un soggetto consumatore o imprenditore, che non vi abbia preso parte, ma perchè gli si possa riconoscere un interesse ad invocare la tutela di cui all’art. 33 comma 2 L. 287/1990 non è sufficiente che egli alleghi la nullità dell’intesa medesima, ma occorre anche che precisi la conseguenza che tale vizio ha prodotto sul proprio diritto ad una scelta effettiva tra una pluralità di prodotti concorrenti. A tal fine è necessario che il danneggiato fornisca prova: la coincidenza tra la modulistica ABI ed il contratto, le possibilità di differente sottoscrizioni a condizioni migliori, o comunque più vantaggiose presso altri istituti di credito, che il contratto de quo sia frutto di un accordo sotterraneo volto a bypassare la pronuncia ABI e non una autonoma scelta dell’istituto di credito.

La fondamentale distinzione tra il contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., e fideiussione sta nel fatto che il contratto autonomo di garanzia è privo del carattere dell’accessorietà, con la conseguenza che viene di norma esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, regola che è invece essenziale nella fideiussione ai sensi dell’art. 1945 c.c. Ne deriva che l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà, che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale.”; peraltro, “la presenza della clausola a prima richiesta o a semplice richiesta comporta, di regola, l’inapplicabilità della disciplina delle tipiche eccezioni fideiussorie di cui agli artt. 1956 e 1957 c.c.”

In altri termini, scopo della fideiussione a prima richiesta non è quello di garantire l’adempimento del debitore, ma di tenere indenne il beneficiario dal nocumento della mancata prestazione dello stesso, in quanto il contratto autonomo di garanzia, a differenza del contratto di fideiussione, che garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui – tutelando l’interesse all’esatto adempimento della relativa prestazione – ha la funzione di proteggere, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro (nei limiti appunto della garanzia), il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa concreta quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla detta mancata esecuzione. Sempre sulle caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, la giurisprudenza consolidata di merito e di legittimità sostiene che il negozio atipico in questione, come quello sottoscritto dall’opponente “si caratterizza, infatti, per l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto al rapporto contrattuale cui si riferisce la garanzia stessa e mira a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il versamento tempestivo di una somma di denaro, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore principale. Ne deriva l’esclusione della facoltà di opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale garantito, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c..

Questi i principi espressi dal Tribunale di Bologna, Giudice Alessandra Arceri con la sentenza n. 20314 del 18 giugno 2020.

Per ulteriori approfondimenti, si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

FIDEIUSSIONE: È “CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA” SE PREVEDE LA RINUNCIA ALLA FACOLTÀ DI OPPORRE LE ECCEZIONI CHE SPETTANO DEBITORE PRINCIPALE

L’OPPONENTE VA CONDANNATO PER LITE TEMERARIA EX ART. 96 III CO CPC, ESSENDO CHIARA LA PATTUIZIONE CONTRATTUALE

Sentenza | Tribunale di Bergamo, Giudice Luca Verzeni | 22.04.2021 | n.712

FIDEIUSSIONE OMNIBUS: A PRIMA RICHIESTA E SENZA ECCEZIONI = CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

IL GARANTE PUÒ SOLLEVARE SOLO EXCEPTIO DOLI

Sentenza | Tribunale Di Avellino, Giudice Teresa Cianciulli | 07.07.2017 | n.1410

FIDEIUSSIONE – ANTITRUST: LA COMPETENZA È IN CAPO ALLA SEZIONE SPECIALIZZATA DEL TRIBUNALE DELLE IMPRESE

LO PREVEDE L’ART. 33 DELLA LEGGE N. 287 DEL 1990

Ordinanza | Tribunale di Taranto, Giudice Claudio Casarano | 26.11.2020

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