La deduzione sulla nullità della clausola della fideiussione omnibus, per violazione della normativa c.d. “antitrust” prevista dalla legge n. 287 del 10.10.1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”), non può essere formulata solo in sede di precisazione delle conclusioni in grado di appello, pena l’inammissibilità, benché il contratto sia conforme allo schema ABI, di cui all’ordinanza n. 29810/17 della Cassazione.

Questo è il principio espresso dalla Corte d’Appello di Lecce, I Sez., Pres. Mele – Rel. Invitto, con la sentenza n. 229 del 27 febbraio 2020.

La vicenda ha riguardato l’appello proposto avverso la sentenza emessa dal giudice di prime cure con cui veniva accolta l’opposizione a decreto ingiuntivo emesso in favore di una banca con conseguente revoca dello stesso.

Gli appellanti hanno lamentato, in primo luogo, che il tribunale abbia ritenuto inapplicabile l’art. 1956 cc atteso che la banca avrebbe indebitamente continuato a concedere credito alla società debitrice, senza chiedere ai fideiussori la speciale autorizzazione imposta dalla richiamata norma.

La corte ha evidenziato che l’art. 1956 c.c., infatti, libera il garante dalla propria obbligazione, se il creditore fa credito al terzo garantito senza autorizzazione del garante, solo là dove il creditore è a conoscenza dell’indebolimento della garanzia generale del credito del debitore principale.

Pacificamente l’art. 1956 non è applicabile nell’ipotesi in cui debitrice sia una società nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore o – come nella specie – di socio oppure nell’ipotesi di coincidenza tra i soci della società fideiubente e della società fideiussoria o quando nella stessa persona coesistano le qualità di fideiussore e di legale rappresentante della società debitrice principale.

Ciò posto, ha motivato il Collegio, occorre in ogni caso che sia provata la conoscenza – e o la conoscibilità secondo l’ordinaria diligenza – da parte della banca delle precarie condizioni economiche del debitore garantito.

Al riguardo, il fideiussore che chiede la liberazione della prestata garanzia, invocando l’applicazione di detta norma, ha l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., l’esistenza degli elementi richiesti a tal fine. E cioè che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell’intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche. Pacifico che l’onere della prova è a carico del fideiussore ex art. 2697 e può essere adempiuto con ogni mezzo di prova, ivi compreso il ricorso a presunzioni, secondo le regole generali stabilite dagli artt. 2727 e 2729.

Nel caso di specie, per i giudici, non è stata però fornita alcuna prova in primo grado, non avendo allegato neppure parte appellante quando e come si sarebbe verificato l’aggravamento delle condizioni della società, dopo la stipula dell’atto di fideiussione, ma essendosi limitato, anche in sede di appello, a riaffermare in maniera apodittica la conoscenza, da parte della Banca, dell’aggravamento delle condizioni economiche della società negli anni precedenti la stipula della fideiussione.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte territoriale ha rigettato l’appello e ha confermato l’impugnata sentenza.

Per ulteriori approfondimenti, si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

FIDEIUSSIONE: la causa è la funzione di garanzia di un debito altrui, anche se prestata da soggetto incapiente
Non presuppone alcuna attuale solvibilità in capo al garante
Ordinanza | Corte di Cassazione, I Sez. Civ., Pres. De Chiara – Rel. Solaini | 10.09.2019 | n.22559

FIDEIUSSIONE BANCARIA: il termine finale delimita l’estensione temporale della sua efficacia
Non copre, quindi, i crediti maturati successivamente alla data di scadenza della garanzia
Sentenza | Corte d’Appello di Bologna, Pres. Rel. Aponte | 26.07.2019 | n.2500

ESCUSSIONE FIDEIUSSIONE: la richiesta deve avvenire secondo il mezzo previsto dal contratto
L’invio a mezzo PEC o la consegna brevi manu non equivalgono alla raccomandata A/R
Sentenza | Corte d’Appello di Bologna, Pres. Rel. Aponte | 25.06.2019

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