È inapplicabile la sanzione di nullità “antitrust” di cui alla legge n. 287/90 alle fideiussioni omnibus con testo conforme a quello predisposto dall’ABI. Deve seriamente dubitarsi che la conformazione standardizzata delle condizioni negoziali della fideiussione omnibus sia idonea a menomare il diritto di ‘scelta effettiva’ del garante tra prodotti in concorrenza, dal momento che un siffatto diritto di scelta tra ‘prodotti in concorrenza’ non sussiste affatto in capo al fideiussore.

È da escludere anche che la fideiussione attiva, cioè quella rilasciata ad una banca da un soggetto terzo, persona fisica o giuridica o ente, integri un contratto bancario, come si ricava non soltanto dal fatto che il fideiussore è soggetto terzo rispetto al rapporto di credito, ma anche dal fatto che, proprio in ragione della natura non bancaria di tale fideiussione, un condivisibile orientamento della giurisprudenza di merito ne esclude l’assoggettamento alla mediazione obbligatoria.

La concorrenza va tutelata nei confronti del cliente e non già nei confronti del fideiussore, che è terzo rispetto al rapporto bancario e non opera in un mercato stricto sensu concorrenziale.

Questi gli interessanti principi espressi dal Tribunale di Verona, in persona della dott.ssa Eugenia Tommasi Di Vignano, con la sentenza n. 1534 pubblicata il 6 ottobre 2020.

Con la sentenza in oggetto, l’Organo Giudicante ha ritenuto inapplicabile ai rapporti “a valle” la sanzione “Antitrust” di cui alla legge n. 287/90 rispetto alle fideiussioni omnibus con testo conforme a quello predisposto dall’ABI, giungendo dunque ad una nuova conclusione su tale dibattuto argomento, non inedito per i lettori di questa Rivista.

Come ricordato nell’articolato motivazionale della sentenza, la giurisprudenza di merito si è divisa intorno al tema degli effetti della violazione “a monte” dell’art. 2, comma 2, lettera a) della legge 287/90, in ragione della pretesa sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra banche, sui contratti di fideiussione stipulati “a valle” in conformità allo schema ABI. Alcuni Giudici hanno ritenuto che dalla accertata violazione della disciplina antitrust, per la sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale, derivi la nullità dell’intero contratto di fideiussione, mentre per altri, contrariamente, deriverebbe soltanto la nullità delle sole clausole rispecchianti lo schema ABI.

La diversa conclusione a cui perviene il Tribunale di Verona, con il provvedimento de quo, poggia le basi sul rigetto di entrambe le posizioni appena citate “per l’insufficiente persuasività del loro presupposto teorico di fondo, vale a dire la pretesa, assiomatica applicabilità (anche) alla fideiussione omnibus della disciplina antitrust”.

IL PERCORSO MOTIVAZIONALE

A sostegno della propria decisione, il Giudice mette in relazione la legge n. 287 del 1990 – che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato – e il disposto delle Sezioni Unite con la sentenza n. 2207/2005. I Giudici Supremi hanno infatti affermato che “oggetto della tutela della legge n. 287 del 1990 è la struttura concorrenziale del mercato di riferimento”, sul presupposto che, poiché il consumatore è l’acquirente finale del prodotto offerto al mercato, la funzione illecita di un’intesa, come individuata dalla legge n. 287, si realizza con la sostituzione del diritto di scelta effettiva del consumatore tra prodotti in concorrenza con una scelta apparente, sicché “…il contratto cosiddetto “a valle”, ovvero il prodotto offerto al mercato, del quale si allega la omologazione agli altri consimili prodotti offerti dello stesso mercato, è tale da eludere la possibilità di scelta da parte del consumatore”.

Ai fini dell’applicazione della normativa, occorre, pertanto, innanzitutto individuare il mercato di riferimento ed i soggetti consumatori che, operando in detto mercato, sono i destinatari della tutela offerta dalla legge. Partendo dall’individuazione dei soggetti ‘consumatori’, rispetto al contratto di fideiussione omnibus, colui che vedrebbe elusa la possibilità di scelta effettiva tra modelli contrattuali in concorrenza dovrebbe essere astrattamente individuato nel fideiussore. Tuttavia, l’idea dell’Autorità di Vigilanza è quella per cui la standardizzazione del testo contrattuale delle fideiussioni (considerata come “frutto” dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza) danneggerebbe i clienti delle banche, cioè i fruitori del credito bancario.

A ben vedere:
i) in termini di stretto diritto, la fideiussione integra atto proveniente dal fideiussore, e non già dalla banca (astrattamente partecipe dell’intesa);
ii) il fideiussore che stipula la fideiussione omnibus non è cliente della banca, trattandosi di soggetto diverso da quello che fruisce del credito concesso dalla banca stessa e terzo rispetto al rapporto di credito;
iii) la diffusione generalizzata delle previsioni incriminate (gli artt. 2, 6 e 8 del modello di fideiussione omnibus, che certamente rendono più gravosa la garanzia per il fideiussore) non danneggia bensì avvantaggia il cliente della banca (cioè il soggetto finanziato), tenuto conto che questo, grazie alla più stringente garanzia prestata dal fideiussore, ottiene credito dalla banca più facilmente e a condizioni migliori.

Sul piano giuridico, quindi, il soggetto finanziato (cliente della banca) non si identifica con il fideiussore (non cliente della banca), che, secondo la lettura della legge siccome fatta dalle autorità antitrust in materia di fideiussione, è il soggetto destinatario della tutela offerta dalla legge. Tale sovrapposizione/parificazione tra il cliente della banca e il suo fideiussore piuttosto che convincere della bontà dell’assunto, ne mette in luce gli aspetti di particolare fragilità.

IL MERCATO DI RIFERIMENTO

Il Tribunale mette in dubbio l’esistenza di un “mercato delle fideiussioni” stricto sensu cui riferire il raggio d’azione della tutela Antitrust, tenuto conto che, a fronte della concessione al cliente di un credito che la banca subordina al rilascio di una garanzia personale (cd. fideiussione ‘attiva’), il fideiussore non avrà concretamente modo di scegliere, tra più prodotti fideiussori in concorrenza, quello che ritiene a sé più favorevole, atteso che il solo modello di garanzia che non sarà rifiutato da quella banca  è quello che la banca stessa, nell’esercizio della sana e prudente gestione di cui all’art. 5 T.U.B., ritiene più idoneo a garantire il soddisfacimento del proprio credito, restando del tutto irrilevante, in tale prospettiva, la circostanza che ‘altre’ banche accettino eventualmente modelli di fideiussione omnibus non conformi al modello ABI e, quindi, meno stringenti di quello che la sola banca finanziatrice (essendo sempre unica, rispetto al singolo rapporto di finanziamento, la banca che concede credito al cliente) è disposta ad accettare.

In particolare, la conformazione standardizzata delle condizioni negoziali nelle fideiussioni omnibus secondo lo schema ABI non sarebbe di per sé idonea a menomare il diritto di ‘scelta effettiva’ del garante tra prodotti in concorrenza, dal momento che un siffatto diritto di scelta tra ‘prodotti in concorrenza’ non sussiste affatto in capo al fideiussore. In tale prospettiva, la concorrenza va tutelata nei confronti del cliente, e non già nei confronti del fideiussore, che è terzo rispetto al rapporto bancario e non opera in un mercato stricto sensu concorrenziale.

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Sulla scorta delle argomentazioni appena riepilogate, il Tribunale ha rigettato la domanda dei fideiussori, aggiungendo una inedita chiave interpretativa al fervido dibattito giurisprudenziale in corso.

Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:

FIDEIUSSIONE ABI – ANTITRUST: la parte che invoca la nullità ha l’onere di portarle a conoscenza della Corte
Il ricorso è inammissibile ex art.366 cpc co 1 n.6 in caso di generica indicazione
Ordinanza | Corte di Cassazione, VI sez. civ. -3, Pres. Scoditti – Rel. Gorgoni | 28.07.2020 | n.16035 

FIDEIUSSIONI – ANTITRUST: la nullità delle clausole “Abi” va sostenuta con allegazioni e prove
Non può essere rilevata d’ufficio ed è inammissibile quando non formulata in primo grado o in atto di appello
Sentenza | Corte d’Appello di Milano, Pres. Bonaretti – Rel. Apostoliti | 23.07.2020 | n.1966

FIDEIUSSIONI SPECIFICHE: conformità allo schema “ABI-2002” irrilevante ai fini della presunta nullità “Antitrust”
L’invocabilità dell’istruttoria Bankitalia come prova privilegiata va circoscritta alle fideiussioni omnibus
Sentenza | Tribunale di Napoli, Sez. Spec. Impresa, Pres. Raffone – Rel. Fucito | 16.06.2020

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