ISSN 2385-1376
Testo massima
La Corte di appello di Napoli, con ordinanza del 19 febbraio 2013, ha dichiarato inammissibile un appello ex art.348 bis cpc proposto da un correntista contro una banca avverso la sentenza con la quale il Tribunale aveva respinto l’azione di ripetizione di indebito, non avendo “una ragionevole probabilità di essere accolta“.
L’appellante contestava la decisione:
a) perché aveva negato nel corso del giudizio, l’invocato ordine di esibizione ex art.210 cpc finalizzato ad ottenere la prova dell’apertura di credito;
b) perché non aveva considerato che la banca non aveva mai disconosciuto o negato l’affidamento del conto;
c) perché non aveva considerato (sulla scorta di una più attenta lettura della sentenza della Cass,. Sez. un. citata) che il costate utilizzo delle somme a credito forniva la prova dell’esistenza dell’apertura di credito;
La Corte, pronunciandosi, ha ben evidenziato i seguenti profili di inammissibilità:
PRIMO
Avvero le ordinanze di ammissione o rigetto delle prove, rispetto alle quali non sia più previsto il reclamo, le richieste di modifica o di revoca devono essere reiterate in sede di precisazione delle conclusioni definitive e in mancanza le stesse non possono essere riproposte in sede di impugnazione (Cassazione civile sez. VI, 27 giugno 2012, n. 10748).
SECONDO
In relazione all’affidamento del conto il Giudice ha rilevato sostanzialmente il principio per cui l’assenza di prova (scritta) del contratto di apertura di credito (relativamente a rapporto svoltosi nella vigenza della legge 154/92) vale di per se stessa a qualificare le rimesse quali solutorie e come tali prescritte ai sensi della Sentenza SS.UU. 24418/2010.
TERZO
È inammissibile il giuramento decisorio deferito al legale rappresentante della banca appellata, stante il chiaro limite previsto dall’art.2739 cc relativamente alla dimostrazione dei contratti per la cui validità sia prevista la forma scritta.
Alla luce dei tre profili evidenziati, la Corte ha ritenuto di dichiarare l’impugnazione inammissibile in quanto non aveva una ragionevole probabilità di essere accolta con condanna alla parte appellante al pagamento delle spese di giudizio.
IL CONTESTO NORMATIVO
ARTICOLO 348 BIS INAMMISSIBILITÀ DELL’APPELLO
Fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta.
Il primo comma non si applica quando:
a) l’appello è proposto relativamente a una delle cause di cui all’articolo 70, primo comma;
b) l’appello è proposto a norma dell’articolo 702 -quater.
IL COMMENTO
Con l’introduzione del decreto legislativo n. 83 del 22/6/2012, cambia di nuovo la procedura civile con l’introduzione, all’art. 54, del filtro in appello: l’appello che non ha una ragionevole probabilità di essere accolto, sarà dichiarato inammissibile con ordinanza non reclamabile.
All’udienza di cui all’articolo 350 cpc il giudice, prima di procedere alla trattazione, sentite le parti, dichiara inammissibile l’appello, a norma dell’articolo 348 bis, comma 1° cpc, con ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o piu’ atti di causa e il riferimento a precedenti conformi.
Avverso tale pronuncia può essere proposto, a norma dell’articolo 360 cpc, ricorso per Cassazione.
Cosa si intende, però, con “ragionevole probabilità di essere accolta”?
E’ difficile dare una risposta al quesito posto atteso che ad oggi non esiste una interpretazione dominante.
Sussistono invece diverse ricostruzioni (tra cui: la tesi della probabilità giurisprudenziale; dei due terzi; della ragionevolezza; del fumus boni iuris rafforzato) nessuna delle quali tuttavia si presente esente da rilievi critici restando così soggette all’intepretazione autentica dei Giudici che andranno ad esaminare i futuri appelli proposti.
Si finisce, in tal modo, con il rimettere alla discrezionalità (e soprattutto al buon senso) del giudice di appello, la valutazione sull’ammissibilità del mezzo di impugnazione laddove il concetto di «ragionevole probabilità», intrinsecamente rimanda di fatto a una valutazione assolutamente discrezionale.
Testo del provvedimento
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
Ha pronunciato la sentente
ORDINANZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al numero di ruolo generale 3926/2012, promossa da
M. I. I. S.r.l.;
APPELLANTE
contro
BANCA;
APPELLATA
avente ad oggetto: appello contro la sentenza del Tribunale di Napoli n. 2026/2012 dell’1-20.2.2012
&&&&&&
La Corte, rilevato che la presente causa è soggetto, ratione temporis, alla disciplina dell’art. 348 bis cpc. introdotto dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, conv. con modifiche nella l. 7 agosto 2012, n. 134;
rilevato che il tribunale ha ritenuto l’azione di ripetizione di indebito proposta dall’appellante relativa a pagamenti effettuati in favore della banca in virtù di clausole nulle prescritta in considerazione della mancanza di prova scritta dell’esistenza di un fido e, dunque, in considerazione del carattere solutorio dei singoli versamenti (Cass. Sez. un. 24418/2010), con la conseguenza che essendo intervenuto l’unico atto di costituzione in mora pochi giorni prima del compimento del decennio dalla chiusura del conto, nulla poteva essere più ripetuto;
rilevato che l’appellante contesta la decisione:
a) perché aveva negato nel corso del giudizio, l’invocato ordine di esibizione ex art.210 cpc finalizzato ad ottenere la prova dell’apertura di credito;
b) perché non aveva considerato che la banca non aveva mai disconosciuto o negato l’affidamento del conto;
c) perché non aveva considerato (sulla scorta di una più attenta lettura della sentenza della Cass,. Sez. un. citata) che il costante utilizzo delle somme a credito forniva la prova dell’esistenza dell’apertura di credito;
ritenuto che l’impugnazione va dichiarata inammissibile, non avendo “una ragionevole probabilità di essere accolta“;
considerato infatti che:
sub a: è principio del tutto pacifico che “avverso le ordinanze di ammissione o rigetto delle prove, rispetto alle quali non sia più previsto il reclamo, le richieste di modifica o di revoca devono essere reiterate in sede di precisazione delle conclusioni definitive e in mancanza le stesse non possono essere riproposte in sede di impugnazione” (Cassazione civile sez. VI, 27 giugno 2012, n. 10748) e, nel caso di specie, le analitiche conclusioni formulate dall’odierna appellante non contenevano alcuna menzione di richieste istruttorie, né reiteravano quella relativa all’ordine di esibizione;
sub b): il contratto di apertura di credito doveva essere provato per iscritto, in virtù di quanto disposto dall’art.3 della l. 17 febbraio ’92, n.154 (prima di tale data risultano soltanto pochissime annotazioni nei rapporti tra le parti;
sub c): il comportamento tenuto dalla banca non può valere a supplire alla mancanza del contratto scritto;
considerato, poi, che non possono essere presi in considerazione gli ulteriori motivi introdotti dall’appellante con le deduzioni scritte allegate al verbale di udienza del 13.2.2013;
considerato, infine, che è inammissibile il giuramento decisorio deferito al legale rapp.te della banca appellata, stante il chiaro limite previsto dall’art.2739 cc relativamente alla dimostrazione dei contratti per la cui validità sia prevista la forma scritta;
PQM
Visto l’art. 348 bis c.p.c. dichiara inammissibile l’appello;
condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi e 460,00 di cui e 35,00 per spese ed e 425,00 per compensi, oltre IVA e CPA come per legge.
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