ISSN 2385-1376
La difesa contraddittoria e generica rende l’azione meramente esplorativa, in quanto limitata ad un elenco generale ed astratto di invalidità e nullità contrattuali, la cui fondatezza viene rimessa alla scontata adesione del giudicante ad orientamenti giurisprudenziali, che tuttavia non esonerano la parte attrice dall’onere di allegare e provare in concreto i fatti costitutivi della propria pretesa
Il principio dell’onere della prova richiede che chi esperisce un’azione deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda. Il giudice può infatti accertare d’ufficio una nullità inerente al contratto sulla base della documentazione e delle risultanze istruttorie fornite dalla parte cui incombeva il detto onere o comunque presenti in atti, ma non può esercitare d’ufficio attività istruttorie, sopperendo al mancato assolvimento dell’onere relativo che è in capo ad una delle parti in relazione ai rapporti intercorsi con la controparte.
Il titolare di un rapporto di conto corrente o di mutuo, quale parte contraente, deve produrre il documento contrattuale e gli estratti conto periodici non potendo addurre la non disponibilità degli stessi, anche alla luce delle previsioni di cui all’art. 117 TUB e della disciplina di settore, che contempla il diritto del medesimo correntista di ricevere periodicamente gli estratti riportanti tutte le annotazioni eseguite in conto corrente nel periodo di riferimento e le condizioni in concreto applicate.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Roma, Giudice Cecilia Bernardo con la sentenza n.24239 del 29.12.2017.
Nella fattispecie processuale esaminata una SOCIETA in liquidazione agiva in giudizio contro una BANCA con la quale aveva intrattenuto un rapporto di conto corrente deducendo l’applicazione di costi non concordati e clausole illegittime da cui seguiva un saldo finale non corrispondente all’effettivo dare e avere delle parti.
Resisteva in giudizio la BANCA, che chiedeva il rigetto di tutte le domande attoree, deducendo che le contestazioni sollevate non erano state adeguatamente provate ed erano generiche, tanto da non consentire una valutazione nel merito.
In via preliminare il Giudice ha richiamato i principi generali sul corretto riparto dell’onere probatorio, secondo cui il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto.
Per di più, ha affermato il giudicante, il titolare di un rapporto di conto corrente, quale parte contraente, non può non avere la disponibilità del documento contrattuale, in quanto il legislatore ha predisposto un reticolato normativo che ne assicura la disponibilità, in particolare il riferimento è agli artt. 117 e 119 TUB, quest’ultimo letto in combinato disposto con l’art. 210 C.P.C.
Altresì, il Giudice ha sottolineato che i poteri officiosi che gli sono riconosciuti non hanno la funzione di sopperire al mancato assolvimento dell’onere probatorio, piuttosto vogliono impedire che il contratto costituisca il presupposto di una decisione giuridica che in qualche modo ne postuli la validità, tanto è vero che quandanche venga rilevata d’ufficio la nullità del contratto non è possibile rideterminare il rapporto di dare e avere tra le parti in mancanza degli estratti conto.
Nel caso di specie, la parte attrice non provava il contenuto delle clausole contrattuali asseritamente nulle, né produceva il contratto o gli estratti conto, per di più dichiarava di non esserne in possesso al momento della redazione dell’atto introduttivo, infatti, in via istruttoria, chiedeva ordinarsi alla BANCA convenuta di esibire tutta la documentazione contabile relativa al rapporto di c/c in contestazione a partire dalla data di apertura del conto sino all’estinzione.
Sul punto, il Tribunale ha sottolineato che la difesa avanzata dalla SOCIETA risultava contraddittoria e generica, tanto da rendere l’azione meramente esplorativa, in quanto limitata ad un elenco generale ed astratto di invalidità e nullità contrattuali, la cui fondatezza veniva rimessa alla scontata adesione del giudicante ad orientamenti giurisprudenziali, che tuttavia non esoneravano la parte dall’onere di allegare e provare in concreto i fatti costitutivi della propria pretesa.
Le suddette carenze in punto di allegazione e prova non potevano essere colmate con il rimedio di cui all’art. 210 C.P.C. fruibile non certo per sollevare la parte istante dall’onere della prova, ma solo per l’acquisizione di documenti che non siano nella disponibilità dell’attore e che questi non possa procurarsi, diversamente opinando l’istanza di esibizione sarebbe uno strumento per legittimare domande meramente esplorative, specie se non fossero indicati in modo specifico i documenti che si ritiene siano risolutivi ai fini del giudizio promosso.
Il Giudice ha applicato i principi generali sopraesposti nel caso di specie rilevando che la richiesta ex art. 210 C.P.C. doveva essere rigettata, considerato che la stessa era stata formulata in maniera assolutamente generica e peraltro la parte attrice non aveva, precedentemente all’instaurarsi del giudizio, avanzato alcuna richiesta ai sensi dell’art. 119 TUB.
Più nello specifico, il Magistrato ha rilevato che l’atto introduttivo veniva redatto in assenza del supporto documentale necessario a suffragare la fondatezza delle affermazioni ivi contenute, sia in ordine agli interessi usurari che anatocistici, non potendosi ritenere compiuta la specificazione del petitum e della causa petendi.
Ancora è stato rilevato che la parte attrice –pur essendo una società a responsabilità limitata e, come tale obbligata alla conservazione dei contratti stipulati e della documentazione contabile ad essi relativi- non aveva in alcun modo dedotto per quale motivo non aveva più la disponibilità della documentazione in questione.
Nel dettaglio, quanto alla dedotta applicazione di interessi usurari, la parte attrice si limitava a sostenere apoditticamente l’intervenuto superamento, senza però specificare alcunché con riferimento ai trimestri in cui sarebbe stato superato il tasso soglia; al tasso in concreto applicato ed a quello soglia nel relativo periodo, né appariva chiaro quanto risultante dalla perizia di parte, non risultando esplicitato il criterio di calcolo seguito.
Senza dubbio la voce di CMS rilevava ai fini del superamento del tasso soglia solo dopo la legge n.2 del ‘09, in quanto fino al secondo trimestre del 2009 le istruzioni della Banca d’Italia non prevedevano che la CMS entrasse nel calcolo del TEG, inoltre, la parte attrice contestava l’usura sopravvenuta che non risulta configurabile nel nostro ordinamento essendo ammesse solo ipotesi di nullità originaria, conformemente al dato letterale dell’art. 644 c.p. che ancora il momento di valutazione alla pattuizione degli interessi e non al relativo pagamento. Né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto.
Con riferimento all’asserita applicazione di interessi anatocistici, il Giudice ha ripetuto quanto espresso in ordine agli interessi usurari, risultando assolutamente generica la deduzione e non avendo la SOCIETA specificato neanche la data di apertura del rapporto, del resto, questo dato appariva rilevante ai fini della corretta applicazione dell’art. 120 TUB, al 2° co., aggiunto dal d.lgs. n. 342/1999, in quanto nel periodo successivo al 2000 non può ritersi che la capitalizzazione degli interessi passivi sia illegittima tout court, dovendosi invece specificare sotto quale altro profilo la BANCA non si sarebbe attenuta alle disposizioni normative in questione, allegazione che la parte attrice non forniva.
Alla luce di tutto quanto considerato, il Giudice ha rigettato la domanda di parte attrice condannandola al pagamento delle spese.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
CONTO CORRENTE: LA CONDICIO INDEBITI RICHIEDE NECESSARIAMENTE LA PRODUZIONE DEL CONTRATTO
NESSUN RILEVANZA ALLA DICHIARAZIONE DEL CLIENTE CHE IL RAPPORTO È SORTO SENZA LA PATTUIZIONE SCRITTA
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CONTO CORRENTE: AZIONE DEL CLIENTE PER LA RESTITUZIONE SOMME E RIPARTIZIONE DEGLI ONERI PROBATORI
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Corte di Cassazione, sez. sesta civile, Pres. Ragonesi – Rel. Genovese | 12.09.2016 | n.17923
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