ISSN 2385-1376
Provvedimento segnalato dall’ Avvocato Francesco Catricalà del Foro di Roma
Il correntista che intenda far valere il carattere indebito di talune poste passive ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto costituente il titolo del rapporto dedotto in lite, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto.
La Suprema Corte ha costantemente evidenziato che l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. deve essere tenuto distinto dalla produzione in giudizio dei documenti di cui la parte è direttamente onerata ex art. 2697 c.c.
Peraltro, l’ordine di esibizione di documenti non è suscettibile di esecuzione coattiva, né per iniziativa del giudice, non esistendo nel codice di procedura disposizioni analoghe a quelle del codice di procedura penale circa il potere di ricercare documenti o cose pertinenti al reato, né ad iniziativa della parte interessata, non costituendo quell’ordinanza titolo esecutivo e non potendo essere, quindi, attuata con gli strumenti di cui all’art. 605 e segg. c.p.c.
Il rifiuto dell’esibizione può costituire esclusivamente un comportamento dal quale il giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c., ma, a tal fine, ove sia stato giustificato dalla parte destinataria del relativo ordine con la deduzione di circostanze impeditive, la controparte interessata ha l’onere di provare la perdurante possibilità di produzione in giudizio della documentazione richiesta.
Di conseguenza, la mancata esibizione da parte della Banca di documentazione, non può comportare alcuna inversione in ordine all’onere della prova, che comunque continua a gravare sulla parte attrice, la quale non può in alcun modo essere considerata dispensata dall’onere di dimostrare i fatti posti a fondamento delle proprie domande.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Roma, Giudice Cecilia Bernardo con la sentenza n. 7364 del 10.04.2018.
Nella fattispecie processuale esaminata DUE CLIENTI agivano in giudizio contro la BANCA con la quale avevano stipulato un contratto di conto corrente deducendo, sulla base delle risultanze peritali su cui si fondava l’azione, la gratuità del rapporto contrattuale di cui chiedevano la restituzione di quanto indebitamente percepito dall’intermediario a titolo di interessi debitori ultralegali, CMS e spese non pattuite, nonché il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito per l’applicazione di interessi usurari ed anatocistici.
Si costituiva in giudizio la BANCA, che chiedeva il rigetto di tutte le domande attoree.
Il Giudice, in via preliminare, ha enunciato i principi che regolano l’onere probatorio specificando che il cliente che agisce in giudizio per far valere la nullità delle clausole contrattuali o l’illegittimità degli addebiti in c.c. deve allegare il contratto e gli estratti conto periodici sin dall’inizio del rapporto.
Sul punto, il legislatore ha previsto una disciplina che prescrive la consegna della copia del documento contrattuale al cliente e la ricezione periodica degli estratti conto riportanti tutte le annotazioni eseguite, così da tutelare il contraente che però non può in alcun modo invocare la non disponibilità della relativa documentazione.
Infatti, quandanche il cliente non abbia conservato i documenti, l’art. 119 TUB – attivato prima dell’instaurazione del giudizio – ne consente il recupero tramite istanza di esibizione ex art.210 c.p.c., che però non è suscettibile di esecuzione coattiva, né per iniziativa del giudice, non esistendo nel codice di procedura disposizioni analoghe a quelle del codice di procedura penale circa il potere di ricercare documenti o cose pertinenti al reato, né ad iniziativa della parte interessata, non costituendo quell’ordinanza titolo esecutivo e non potendo essere, quindi, attuata con gli strumenti di cui all’art. 605 e segg. c.p.c.
Invero, ha precisato il Tribunale, il rifiuto dell’esibizione può costituire esclusivamente un comportamento dal quale il giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c., ma, a tal fine, ove sia stato giustificato dalla parte destinataria del relativo ordine con la deduzione di circostanze impeditive, la controparte interessata ha l’onere di provare la perdurante possibilità di produzione in giudizio della documentazione richiesta.
Ne consegue che tale strumento istruttorio non svolge una funzione sostitutiva dell’onere probatorio, né produce un effetto modificativo dell’incombenza legale derivante dall’applicazione dell’art. 2697 c.c., infatti – ai sensi del comma 4 dell’art. 119 TUB – la banca può ritenersi legittimata a non conservare per oltre un decennio la documentazione legata al conto e quindi a non dare seguito all’ordine di esibizione per gli estratti precedenti al detto periodo.
In altri termini, la mancata esibizione da parte dell’intermediario di documentazione, peraltro antecedente all’ultimo decennio, non comporta alcuna inversione in ordine all’onere della prova, che comunque continua a gravare sulla parte attrice, la quale non può in alcun modo essere considerata dispensata dall’onere di dimostrare i fatti posti a fondamento delle proprie domande.
Ciò premesso, il Magistrato, passando all’esame della fattispecie concreta, ha rilevato in prima analisi che i CLIENTI formulavano le proprie deduzioni e richieste in termini vaghi e generici limitandosi ad affermare che la BANCA avesse applicato interessi usurari ed illegittimi, di cui non produceva i contratti ed estratti conto, anzi chiedeva genericamente che venisse ordinato alla BANCA convenuta l’esibizione dei contratti in originale, delle eventuali variazioni e di tutti gli estratti conto corrispondenti sin dall’origine dei rapporti in contestazione.
La genericità dell’atto di citazione e la relativa lacuna istruttoria non hanno consentito al Giudice di vagliare nel merito la fondatezza della domanda attorea.
Infatti, anche dopo la fase istruttoria la documentazione acquisita risultava incompleta e frammentaria tanto che risultava incerta la data di apertura del rapporto, la movimentazione dei conti e l’eventuale chiusura in data antecedente l’instaurazione del giudizio, rendendo tutto ciò impossibile effettuare il ricalcolo richiesto dalla parte attrice.
Peraltro il Giudice, applicando i principi prima enunciati, ha affermato che la carenza probatoria non poteva essere colmata neanche facendo riferimento all’ottemperanza solo parziale all’ordine di esibizione da parte della BANCA convenuta, posto che la suddetta istanza non era suscettibile di esecuzione forzata non costituendo un titolo esecutivo.
Altresì, la stessa richiesta ex art. 210 c.p.c. risultava inammissibile, in quanto era stata avanzata dalla parte attrice in maniera assolutamente generica, e quindi risultava inidonea ad assolvere la sua funzione, vale a dire la produzione di documenti utili a provare il fatto dedotto in giudizio, né risultava rispettato il relativo termine.
Alla luce delle precedenti considerazioni, il Tribunale ha rigettato la domanda proposta dalla parte attrice condannandola al pagamento delle spese, non avendo assolto il proprio onere probatorio.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
ORDINE DI ESIBIZIONE: NON È SUSCETTIBILE DI ESECUZIONE COATTIVA
NÉ PER INIZIATIVA DEL GIUDICE, NÉ DELLA PARTE INTERESSATA
Sentenza | Tribunale di Reggio Calabria, dott.ssa Grazia Maria Crucitti | 09.04.2015 | n.47
CONTO CORRENTE: AZIONE DEL CLIENTE PER LA RESTITUZIONE SOMME E RIPARTIZIONE DEGLI ONERI PROBATORI
L’ESIBIZIONE EX ART. 210 C.P.C., NON PUÒ IN ALCUN CASO SUPPLIRE AL MANCATO ASSOLVIMENTO DELL’ONERE della prova
Corte di Cassazione, sez. sesta civile, Pres. Ragonesi – Rel. Genovese | 12.09.2016 | n.17923
INDEBITO: ONERE DEL CORRENTISTA PRODURRE GLI ESTRATTI CONTO INTEGRALI ANCORCHÈ RISALENTI AD OLTRE UN DECENNIO ANTERIORE
LA MANCATA PRODUZIONE IMPONE IL RIGETTO DELLA DOMANDA
Sentenza | Tribunale di Napoli, Giudice Francesca Gomez de Ayala | 16.02.2018 | n.1683
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