Nella caso di specie, un cliente conveniva in giudizio cautelare ex art. 700 cpc la Banca con la quale aveva stipulato un contratto di investimento in strumenti derivati c.d. interest rate swap, lamentando la carenza di causa in concreto, in quanto lo stesso sarebbe stato concluso con finalità meramente speculativa, non sussistendo tra la Banca e il ricorrente, al momento della conclusione del derivato, rapporti di finanziamento a tassi variabili che potessero giustificare, in astratto, un’esigenza di “copertura”.

Il Tribunale, rigettando il ricorso di parte ricorrente, ha preliminarmente rilevato che gli strumenti derivati – e con essi gli swap – possono avere diverse finalità: di copertura o di speculazione; nel primo caso, il contratto di IRS è generalmente stipulato da un cliente che intenda tutelarsi dall’oscillazione dei tassi in riferimento ad un altro rapporto di mutuo a tasso variabile.

In tale evenienza, in concreto il contratto si avvicina alla causa assicurativa: la causa in concreto è dunque quella di cautelarsi da un rischio preesistente, costituito per il cliente dal fatto di essere esposto all’incertezza dell’oscillazione dei tassi.

Soltanto laddove non esista alcun rischio preesistente ed il contratto sia stipulato, quindi, a scopo puramente speculativo, esso è assimilabile alla scommessa e la causa in concreto viene individuata dalla giurisprudenza nella “consapevole e razionale creazione di alee“, la cui validità è quindi subordinata alla specificazione degli “scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi” connessi alla sua esecuzione, mancando i quali il contratto è considerato nullo poiché tale da impedire al cliente di avere “consapevolezza del rischio assunto” che è la causa stessa del contratto (App. Milano, 18.9.2013).

Non è questo il caso verificatosi nella fattispecie de qua, dal momento che la Banca ha dimostrato in giudizio che la finalità di copertura emergeva chiaramente dalla preesistenza di un contratto di leasing a tasso variabile in essere con la stessa.

Numerosi sono risultati, infatti, gli indici di un “collegamento” tra i due rapporti, quali ad esempio:

– il valore del nozionale dell’IRS pari all’incirca al capitale residuo del leasing al momento della sottoscrizione del derivato;

– l’identica periodicità di scadenza delle rate del leasing e del conteggio dei flussi di scambio, nonché la pari durata complessiva dei due rapporti;

– la mera eventualità del riscatto del bene in leasing, che non contraddice la finalità di copertura dell’IRS;

– la progressiva riduzione del nozionale allo scendere del capitale residuo, idonea a garantire una copertura anche parziale del rischio;

– l’ancoraggio ad indici di variabilità che – seppur differenti – non contraddicono la finalità di copertura almeno parziale.

Tanto premesso, non è rilevante che detta finalità di copertura sia o meno in qualche modo “formalizzata” al momento della conclusione del contratto di investimento, ben potendo emergere dal concreto atteggiarsi dei rapporti negoziali, laddove è evidente che il cliente non conclude il contratto puntando su di un determinato andamento (al rialzo) del tasso variabile, nella speranza di conseguire un utile (pari al differenziale positivo rispetto al tasso fisso che si è impegnato a corrispondere alla banca), ma lo conclude al fine di rendere la propria posizione patrimoniale insensibile a tale andamento, sia esso al rialzo o al ribasso: in caso di rialzo del tasso di riferimento del derivato, infatti, il differenziale a sé favorevole derivante dal contratto di swap viene assorbito dal maggiore esborso che dovrà affrontare in relazione al mutuo, mentre in caso di ribasso il differenziale a sé sfavorevole sarà controbilanciato dal minore esborso che dovrà affrontare in relazione al mutuo.

Vi è poi da chiarire che, anche a prescindere dalla finalità di copertura, non può sostenersi in giudizio che l’andamento svantaggioso per il cliente verificatosi ex post incida sugli elementi strutturali del contratto al punto tale da determinarne invalidità. Per giurisprudenza consolidata, infatti, il contratto può ritenersi invalido solo quando ex ante sia del tutto irrealistica la previsione di andamento dei tassi favorevoli all’investitore, tali da eliminare del tutto l’alea (trattasi di quella che parte della dottrina definisce come “alea apparente”).

Nessun dubbio, dunque, circa la validità del contratto oggetto di causa, con riferimento alla sussistenza di una causa in concreto idonea a sorreggere il congegno negoziale.

Il Tribunale si è poi soffermato sulla dedotta nullità del contratto di IRS per mancata esplicitazione della formula matematica alla quale fare riferimento per il calcolo del c.d. mark to market, sull’assunto che tale omissione comporti la indeterminabilità dell’oggetto del contratto medesimo.

Anche tale assunto è risultato non condivisibile.

Il mark to market – spiega il Giudice ligure – costituisce la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attendibili in forza dello scenario esistente in un dato momento. È definito quale “valore prospettico del derivato stesso” ed è chiamato anche costo di sostituzione “perché quello è il prezzo al quale in quel dato momento storico-finanziario, un terzo indipendente sarebbe disponibile a subentrare in quel contratto alle sue originarie condizioni”.

Esso è destinato a mutare nel corso del tempo della durata del contratto di IRS, a seconda del momento del suo calcolo, essendo definito sulla base dello scenario di riferimento di volta in volta esistente e delle previsioni future circa l’andamento dei flussi di cassa prospettabili in quel momento.

Oggetto del contratto di IRS non è lo scambio di flussi attesi e pertanto non determinati fino a che non vengano manifestate le previsioni e le aspettative delle parti, bensì quello di flussi reali futuri, che in base alla clausole del contratto in esame sono perfettamente determinabili. 

Ciò posto, il differenziale dei contrapposti flussi finanziari, determinato attraverso il Mark to Market non assurge di per sé ad oggetto del contratto ma costituisce semplicemente l’espressione del suo valore in un determinato momento; il fatto poi che tale valore, proprio perché mutevole nel tempo, debba essere esplicitato nella nota integrativa in base alla previsione di cui all’art. 2427 bis c.c. non vale a costituirlo come oggetto del contratto.

Infine, neppure meritevoli di accoglimento sono state le doglianze relative alla asserita invalidità della dichiarazione di “operatore qualificato”. Quest’ultima – a dire del ricorrente – sarebbe stata rilasciata abusivamente, non rispondendo alla realtà dei fatti.

Tale censura, invero, costituisce una deduzione ormai “classica” del cliente-investitore in tale tipo di contenzioso, ma la Suprema Corte ha già chiarito (ed il Tribunale genovese non si discosta da tale orientamento) che “in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario in valori mobiliari, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la società disponga della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari […] esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto” (Cass., Sez. l, 26 maggio 2009, n.12138) ed, ancora, che “nel caso di asserita discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, graverà su chi detta discordanza intenda dedurre, al fine di escludere la sussistenza in concreto della propria competenza ed esperienza in materia di valori mobiliari, l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario mobiliare delle circostanze medesime, o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro, già nella disponibilità dell’intermediario stesso o a lui risultanti dalla documentazione prodotta dal cliente”.

Mancando una specifica prova contraria, anche la doglianza relativa all’omessa attività informativa precontrattuale è andata disattesa, conducendo – unitamente alle altre motivazioni già analizzate – al rigetto integrale del ricorso cautelare, con condanna alle spese a carico del cliente.

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