La natura strumentale e provvisoria del procedimento ex art. 700 c.p.c. non si adatta alla definitività ed immutabilità richiesta dall’art. 2884 c.c. per la cancellazione dell’ipoteca, che esige invece, una decisione dotata del massimo dell’intangibilità, ossia una statuizione giurisdizionale passata in giudicato o, comunque, dotata di definitività.

Gli effetti della riduzione di ipoteca non sono molto dissimili da quelli che si verificano per l’ipotesi di cancellazione d’ipoteca; essa, pertanto, deve essere assoggettata in via di interpretazione estensiva o analogica alla disposizione e, così, al principio di cui all’art. 2884 c.c..

Questi i principi affermati dal Tribunale di Napoli, Dott. Diego Ragozini, con ordinanza del 27.02.2017

Nel caso in oggetto, una società mutuataria proponeva ricorso cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c., convenendo in giudizio la Banca, con la quale aveva contratto mutuo fondiario, chiedendo la riduzione e restrizione dell’ipoteca concessa, a favore dell’Istituto di credito sui propri beni immobili, a garanzia del mutuo.

Inaudita altera parte, veniva emesso decreto con cui l’Istituto di credito veniva condannato alla riduzione dell’ipoteca ed, instaurato il contraddittorio, la Banca resistente contestava in rito l’ammissibilità del procedimento cautelare, ed il merito della pretesa.

Il giudice adito esaminava la questione preliminare in rito dell’ammissibilità del rimedio esperito per l’ottenimento della riduzione e restrizione dell’ipoteca.

Evidenziava, che tale rimedio, è attribuito dall’ordinamento al proprietario del bene per contenere gli abusi eventualmente compiuti dal creditore il quale, pur effettivamente titolare di un diritto all’ipoteca, ne realizzi il vincolo o su un complesso sovrabbondante di beni o per una somma eccessiva rispetto al diritto cautelando.

Nel primo caso, si parla anche di restrizione del vincolo ipotecario, nel secondo di riduzione in senso specifico.

Il Tribunale partenopeo si interrogava in ordine all’esperibilità, o meno, della tutela cautelare ai fini dell’ottenimento della cancellazione dell’ipoteca giudiziale, ovvero della restrizione del vincolo su alcuni beni soltanto, ovvero ancora della riduzione del suo importo, osservando, in proposito, che la funzione tipica dei provvedimenti d’urgenza è munire di tutela sommaria urgente tutti i diritti, purché oltre il requisito generalissimo del fumus boni iuris, il titolare abbia il fondato motivo di temere che il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile nelle more della tutela ordinaria.

Consequenziale a questa doppia atipicità, sia per quanto riguarda il diritto sia per ciò che concerne il periculum in mora, è l’atipicità anche del contenuto del provvedimento d’urgenza, individuato dal legislatore con la sola previsione dell’idoneità ad assicurare gli effetti della futura decisione di merito.

Il provvedimento d’urgenza assolve, altresì, ad una funzione complementare rispetto ai provvedimenti tipici, coprendo, tendenzialmente, un’area di tutela che questi lasciano scoperta, da cui deriva la sua caratteristica residuale e complementare che viene definita come sussidiarietà.

Il giudice può pronunciare provvedimenti di contenuto non predeterminato dalla legge, col solo duplice limite che, da un lato, l’esigenza alla quale soccorrono non sia già conseguibile con altra misura cautelare tipica e che, dall’altro lato, il provvedimento appaia idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, che costituisce, d’altra parte, il limite per il contenuto del provvedimento d’urgenza sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo: il provvedimento d’urgenza infatti, non può attribuire alle parti beni che esse non potrebbero conseguire per effetto della sentenza.

Tanto premesso, il Giudice, in merito all’ammissibilità della cancellazione in via d’urgenza dell’ipoteca giudiziale, affermava, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, che la natura strumentale e provvisoria del procedimento ex art. 700 c.p.c. mal si adatterebbe alla definitività ed immutabilità richiesta dall’art. 2884 c.c. per la cancellazione dell’ipoteca, che esige invece, una decisione dotata del massimo dell’intangibilità, ossia una statuizione giurisdizionale passata in giudicato o, comunque, dotata di definitività.

Ad avviso del Tribunale inoltre, posto che il ricorso d’urgenza è diretto ad ottenere la condanna del creditore ad un facere, ovvero ad una prestazione sicuramente infungibile, non appare lecito conseguire, attraverso la tutela cautelare, un risultato esorbitante rispetto a quello che potrebbe ottenersi con il processo di cognizione piena.

Invero, la correlazione necessaria esistente nel nostro sistema tra condanna ed esecuzione forzata fa sì che, al di fuori delle ipotesi espressamente ed eccezionalmente previste, non possano formare oggetto di statuizioni condannatorie quegli obblighi di fare o di non fare per i quali non è possibile ottenere l’attuazione coattiva dell’obbligo con le procedure esecutive tipiche previste dal Libro III del c.p.c., nè mediante il ricorso alla misura coercitiva penalistica di cui all’art. 650 c.p..

Inoltre, osservava il Tribunale, che il Conservatore ha l’obbligo di provvedere alla cancellazione o alla riduzione dell’ipoteca solo in presenza di una sentenza passata in giudicato ai sensi dell’art. 2884 c.c., ben potendo, dunque, rifiutarsi di procedere alla cancellazione-riduzione in virtù di un provvedimento cautelare temporaneo e provvisorio.

Il Giudicante, infine, rilevato che gli effetti della riduzione di ipoteca non sono molto dissimili rispetto a quelli che si verificano per l’ipotesi di cancellazione d’ipoteca, in quanto la riduzione ipotecaria, costituisce una forma di cancellazione vera e propria, anche se parziale dell’ipoteca, ribadiva il principio per cui anche la riduzione ipotecaria deve essere assoggettata in via estensiva o analogica alla disposizione di cui all’art. 2884 c.c.

Il giudice napoletano, infatti, affermava che le conseguenze per il creditore che vede cancellato o ridotto il proprio privilegio differiscono solo sotto il profilo del quantum della garanzia che viene meno o, comunque, residua, ma non anche sotto il profilo della gravità degli effetti prodotti, che rimane invariata.

Sulla base di tali argomentazioni, il Tribunale di Napoli escludeva l’utilizzo di provvedimenti anticipatori in materia di modificazioni del vincolo ipotecario e dichiarava l’inammissibilità del ricorso proposto dalla società mutuataria, condannandola al pagamento delle spese di lite.

Per ulteriori approfondimenti in materia, si rinvia ai seguenti articoli pubblicati in Rivista:

IPOTECA GIUDIZIALE: LA CANCELLAZIONE NON PUÒ DISPORSI CON PROVVEDIMENTO CAUTELARE D’URGENZA

LA NATURA PROVVISORIA DELLA TUTELA CAUTELARE È INCOMPATIBILE CON LA DEFINITIVITÀ DEL PROVVEDIMENTO DI CANCELLAZIONE

Ordinanza Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Dott. Gian Piero Scoppa 15-07-2015

IPOTECA: IL PROVVEDIMENTO D’URGENZA NON COSTITUISCE TITOLO IDONEO PER LA CANCELLAZIONE

DIVERSAMENTE, SI ANTICIPEREBBE IL PROVVEDIMENTO DI CANCELLAZIONE CON EFFETTI PERÒ DEFINITIVI ED IRREVERSIBILI

Ordinanza Tribunale di Napoli, dott.ssa Paola Martorana 28-11-2014

IPOTECA GIUDIZIALE: IL PROCEDIMENTO EX ART.700 CPC È INIDONEO PER LA CANCELLAZIONE

AI FINI DELLA CANCELLAZIONE DELL’ISCRIZIONE IPOTECARIA È NECESSARIO UN PROVVEDIMENTO DEFINITIVO

Ordinanza Tribunale di Nocera Inferiore, dott. Gustavo Danise 11-09-2013

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