ISSN 2385-1376
Con la sentenza n. 343 del 22 marzo 2023 e n. 680 del 2 giugno 2023 il Tribunale di Reggio Emilia si è pronunciato su un tema molto dibattuto nella giurisprudenza, di merito e di legittimità, relativo alla possibilità che la parte non compaia personalmente alla procedura di mediazione obbligatoria facendosi a tal uopo sostituire da un soggetto a ciò delegato.
Più specificamente, mentre pacifica è l’adesione all’orientamento maggioritario formatosi in materia circa l’ammissibilità generale del potere di sostituzione della parte nella procedura conciliativa, anche attraverso la figura del proprio difensore, permane controversa invece la tematica afferente alla forma che tale atto di rappresentanza debba rivestire ai fini della sua validità processuale e, conseguentemente, per l’avveramento della condizione di procedibilità.
Le sentenze in esame, aderendo all’orientamento più liberale ormai consolidatosi nelle più recenti pronunce della Suprema Corte di Cassazione (Cfr. Cass. n. 13029/2022, Cass. n. 18068/2019 e Cass. n. 8473/2019), hanno da un lato affermato che “è ben vero che la condizione di procedibilità è assolta anche laddove la parte, pur non comparsa personalmente, sia presente in persona di un rappresentante sostanziale, che può anche essere il proprio difensore”, hanno tuttavia aggiunto dall’altra che “in tal caso il rappresentante deve essere dotato di apposita procura sostanziale che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.
Conseguentemente, il Tribunale emiliano ha ritenuto improcedibile la domanda in quanto la procedura di mediazione non poteva considerarsi validamente esperita, essendo la medesima da considerarsi tale non solo “quando la parte non compare personalmente” ma anche quando è presente in persona di un rappresentante non dotato di valida procura sostanziale, atteso che “la procura sostanziale conferita al proprio difensore non può dallo stesso essere autenticata”.
La sentenza n. 343/2023 originava dalla richiesta di accertamento dell’invalidità dei contratti bancari stipulati dall’attrice con il proprio istituto di credito, con la conseguente richiesta di restituzione di un cospicuo importo pari ad euro € 455.177,55. Resisteva la banca convenuta, eccependo la definitiva improcedibilità della domanda, sul presupposto che, nonostante l’ordinanza del Giudice, anche la rinnovata mediazione era stata svolta senza la presenza personale di parte attrice, dovendosi ritenere a tal fine inefficace la procura rilasciata al difensore e dallo stesso difensore autenticata.
Nel ritenere fondata l’eccezione di improcedibilità, il Tribunale emiliano ha motivato la medesima affermando che “all’avvocato non spetta il potere certificatorio al di fuori dell’ambito processuale di cui all’articolo 83 c.p.c., e quindi l’avvocato non può autenticare una procura speciale a lui conferita per partecipare ad una mediazione, trattandosi di procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.
Per il Giudice, quindi, occorre una procura sostanziale e speciale che conferisca al difensore il potere di rappresentare la parte durante la procedura di mediazione, specificando che tale procura non può essere autenticata dal difensore.
La pronuncia n. 680/2023, inoltre, afferma la necessità che tale procura venga autenticata da un notaio (vd. anche Tribunale di Genova, sez. VI, n. 393 del 15/02/2022), specificando che “la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista (Cass. n. 8473 del 2019, in motivazione, pagg. 9 10) e che va autenticata da un pubblico ufficiale, quale un notaio”.
La problematica relativa alla forma che l’atto di procura debba rivestire e, in special modo, se lo stesso debba o meno essere autenticato da un notaio o basti la sola autentica del difensore, è un vero punctum dolens in materia, mancando a tal fine una normativa in grado di risolvere i dubbi interpretativi.
Anche la recente riforma introdotta dal D. Lgs. n. 149/2022, sebbene abbia previsto la possibilità della parte, in presenza di “giustificati motivi”, di delegare – all’uopo – un rappresentante, ha tuttavia lasciato irrisolta la dibattuta questione giuridica circa la forma che tale delega debba rivestire affinché la parte, non comparsa personalmente davanti al mediatore, possa ritenersi idoneamente e validamente rappresentata, atteso che manca una norma che indichi in maniera chiara ed espressa tale requisito, di preminente rilievo ai fini del corretto esperimento della procedura di mediazione.
Tuttavia, si può ritenere che il vuoto normativo, creatosi in materia sul punto, possa al contrario rappresentare un argomento interpretativo di non poco conto atteso che, proprio in assenza di una norma di legge che specificamente richieda una procura notarile o comunque autenticata da un pubblico ufficiale, possa darsi seguito a un’interpretazione estensiva dell’istituto in modo da consentire una maggiore adesione alle finalità dallo stesso perseguite.
La sentenza della Cassazione (27/03/2019 n. 8473) infatti, che molte pronunce di merito citano al fine di dirimere il suddetto contrasto, non ha mai specificamente affermato che sia necessaria un’autenticazione notarile, ma piuttosto che sia conferito tramite apposito atto, avente natura sostanziale, poteri rappresentativi nella specifica procedura di mediazione.
L’assenza di una norma che imponga, dunque, una forma determinata consente di interpretare il vuoto normativo in modo teleologicamente orientato facendo leva sulle finalità deflattive che un istituto come la mediazione persegue.
Se il suo scopo primario è, infatti, quello di accelerare la definizione delle liti e consentire in modo agevole e pacifico la risoluzione delle medesime passando attraverso la strada stragiudiziale, alleggerendo in tal modo anche il contenzioso e i relativi costi, occorre senza dubbio aderire all’orientamento che meglio consente il raggiungimento delle predette finalità.
Ciò è reso possibile dall’utilizzo di una procura sostanziale semplice, che sia autenticata dallo stesso difensore o anche soltanto sottoscritta unicamente dalla parte.
Oltra all’argomento teleologico e a quello letterale, poc’anzi menzionati, infatti, numerosi sono gli argomenti che depongono in tal senso.
In primo luogo, di tipo sistematico. L’art. 185 c.p.c., del resto, nell’ambito della conciliazione giudiziale prevede che “se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte”.
Ebbene, se è consentito davanti al giudice la possibilità che lo stesso difensore autentichi la procura conferita ai fini della conciliazione, non si comprendono i motivi ostativi al perché tale possibilità venga riconosciuta anche in un ambito, quale quello stragiudiziale, ove non vigono tutte le stringenti regole presenti sul piano processuale. Cioè, in altri termini, se è consentito che il difensore nel processo possa procedere all’autenticazione della procura, a maggior ragione tale possibilità deve essere riconosciuta davanti al mediatore.
In tale argomentazione occorre, inoltre, dare rilievo al principio della prevalenza della sostanza sulla forma. La scelta del legislatore nel dirimere i contrasti interpretativi è spesso ricaduta sulla necessità di salvaguardare la sostanza degli atti per il raggiungimento dello scopo piuttosto che la forma dei medesimi quando la stessa non comporti la lesione di altri diritti o comunque quando la stessa non comprometta tutele inconculcabili.
Basti pensare a tutte quelle norme sulla invalidità delle clausole contrattuali o in tema di bilancio o in materia amministrativa o in tema di contratti, interpretate spesso dalla giurisprudenza in modo non restrittivo, in vista del raggiungimento dello scopo.
A tal fine, infatti, soprattutto quando la parte firma digitalmente l’atto, non si riscontrano motivi validi per affermare invece la necessità dell’autenticazione notarile né tantomeno di quella dello stesso difensore, avendo certezza che il documento proviene in questo caso direttamente dalla parte che l’ha sottoscritto.
Inoltre, pur a voler ritenere che sia necessaria una procura notarile, la stessa non può che essere limitatamente circoscritta ai soli casi in cui il rappresentante debba concludere un contratto per il quale tale forma sia prevista dalla legge. Applicando infatti l’art. 1392 c.c., il medesimo prevede che la procura, a pena d’inefficacia, debba avere la stessa forma prevista per il contratto che il rappresentante deve concludere. Sarà quindi necessaria una procura notarile nel caso di una divisione ereditaria avente ad oggetto immobili, ma non controversie di locazione o per un inadempimento contrattuale o comunque per questioni di carattere obbligatorio o pecuniario.
Quindi tutt’al più soltanto in presenza di determinati atti che richiedano l’autentica della firma sarebbe necessario munirsi di procura notarile, mentre in tutti i restanti sarebbe da considerarsi sufficiente una procura sostanziale semplice, cioè non autenticata (si vedano, tra le altre, Trib. Roma 23/11/2021 n°18271 – Trib. Napoli 10/02/2022 n°1488 – C. App. L’Aquila 15/07/2021 n°1129 – Trib. Napoli 5.2.2021 n. 1167).
In conclusione, quindi, occorre affermare che per la rappresentanza della parte nella procedura di mediazione non vi sia necessità della procura autenticata, occorrendo tutt’al più che la medesima venga predisposta soltanto in quei casi in cui per l’atto da concludere tale forma sia prevista specificamente dalla legge.
Quest’ultimo dato, tuttavia, potrebbe essere eluso valorizzando la firma digitale della parte che, dando certezza sulla provenienza dell’atto, potrebbe rappresentare la soluzione interpretativa migliore, così da riconoscere anche in questi casi la non necessità dell’autenticazione notarile, proprio nell’ottica tipica delle celerità e della deflazione processuale.
Per ulteriori approfondimenti, si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
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