ISSN 2385-1376
La funzione deflattiva assegnata dal legislatore all’istituto della mediazione postula che la parte che ha l’onere di instaurare il procedimento deve non solo avviarlo, ma anche parteciparvi personalmente al fine di rendere possibile il raggiungimento dell’accordo, pena l’improcedibilità della pretesa azionata.
Ai fini della partecipazione all’incontro di mediazione in caso di impossibilità oggettiva della parte personalmente è necessaria la procura notarile in favore dell’avvocato difensore.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Velletri, Giudice Maria Casaregola, con la sentenza n.1247 del 22.05.2018.
Nella fattispecie esaminata, nell’ambito di un giudizio rientrante nelle materie di cui all’ art 5, comma 1 bis D.lgs. 28/2010 il Giudice, ravvisato il mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, concedeva alle parti il termine di 15 gg per l’avvio della procedura.
Al suddetto incontro partecipava il legale incaricato senza la presenza fisica della parte.
Il Tribunale ha ritenuto non validamente esperito il procedimento di mediazione in considerazione dell’assenza di una valida procura speciale esibita al mediatore e menzionata nel verbale dell’incontro che legittimasse il legale a rappresentare la parte non comparsa.
Nella parte motiva della decisione, il Giudicante ha sottolineato la necessità della partecipazione personale della parte in considerazione sia del disposto dell’art. 8 comma I secondo cui: “Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.”, sia in considerazione della funzione deflattiva assegnata dal legislatore all’istituto della mediazione, la quale postula che la parte che ha l’onere di instaurare il procedimento deve non solo avviarlo, ma anche parteciparvi personalmente al fine di rendere possibile il raggiungimento dell’accordo (v. in tal senso Trib. Firenze, sez. III. 21.4.2015; Trib. Reggio Emilia, 682/2017).
In considerazione dell’obbligatorietà della partecipazione personale della parte, il Tribunale ha ritenuto che in ipotesi di impossibilità dell’attore a partecipare la sola procura con firma autenticata dal difensore non sia sufficiente a conferire al legale i necessari poteri di rappresentanza, essendo necessaria a tal fine una specifica procura notarile conferita per ragioni di oggettiva impossibilità a presenziare all’incontro della quale deve essere fatta espressa menzione nel processo verbale come fonte dei poteri di rappresentanza sostanziale conferiti al difensore che sia nominato quale procuratore speciale.
Alla luce delle suesposte considerazioni e rilevata la mancanza di una apposita procura notarile, il Tribunale ha dichiarato improcedibile la domanda con condanna di parte attrice alla rifusione delle spese di lite.
IL COMMENTO
La decisione è manifestamente errata e non condivisibile in quanto frutto di un’interpretazione non coerente con l’istituto della mediazione, sia per quanto riguarda le concrete modalità di delega alla partecipazione personale della parte, sia per le conseguenze fatte discendere dalla mancata comparizione dell’attore.
Sul punto è preliminarmente da rilevare che non vi è alcuna norma che prevede la necessità che all’avvocato sia rilasciata un procura notarile che giustifichi la mancata partecipazione personale, atteso che si tratta di una attività facilmente delegabile con una normale procura alle liti, al pari di quanto avviene, ad esempio, nell’ambito delle assemblee condominiali.
L’indirizzo seguito dal Tribunale di Velletri si fonda, invero, su un dato normativo eminentemente letterale, ossia i riferimenti che l’art.8 comma 1, nel descrivere le modalità di svolgimento della mediazione, fa “alle parti e i loro avvocati” quali soggetti che vi partecipano.
Ebbene, in contrario deve necessariamente osservarsi che né questa norma, né altre del d.lgs. 28/2010, prescrivono la presenza obbligatoria della parte alla procedura, cosicché alla stessa deve riconoscersi natura semplicemente descrittiva di quello che il legislatore ha pensato poter essere lo sviluppo della procedura e che, al contempo, nessuna disposizione vieta alla parte di delegare alla partecipazione alla procedura il proprio difensore.
Sul punto si richiama la decisione del Tribunale di Verona, dott. Massimo Vaccari del 28.09.2016 che ha affermato che la parte può delegare il proprio difensore a partecipare alla procedura in quanto “ nessuna disposizione vieta alla parte di delegare alla partecipazione alla procedura il proprio difensore, cosicchè il fondamento normativo della possibilità di attribuire ad esso una procura a conciliare ben può essere rinvenuto nel disposto dell’art. 83 c.p.c.” (cfr. http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-obbligatoria-la-parte-puo-delegare-il-proprio-difensore-a-partecipare-alla-procedura).
L’assenza di un’esplicita prescrizione rende pacifica la considerazione per cui il fondamento normativo della possibilità di attribuire al difensore una procura a conciliare, ben può essere rinvenuto del disposto dell’art.83 c.p.c., escludendosi la necessità di una specifica procura notarile conferita per ragioni di oggettiva impossibilità a presenziare all’incontro.
È sufficiente che nella procura alle liti sia attribuito un specifico potere di partecipare al procedimento di mediazione in capo al rappresentante, tanto anche in considerazione dell’estrema flessibilità che connota la procedura di mediazione, che rende superfluo soffermarsi sulla formalità della rappresentanza durante gli incontri di mediazione, tanto più nel caso in cui un accordo non sia effettivamente raggiunto e sia necessario proseguire od iniziare il giudizio.
Quanto alle conseguenze della mancata partecipazione personale della parte, la sanzione dell’improcedibilità della domanda è manifestamente eccessiva se si considera il complessivo assetto della normativa di riferimento.
Tale conseguenza, invero, non solo non è stata contemplata dal d.lgs. 28/2010 ma, a ben vedere, è stata implicitamente ma chiaramente esclusa: il legislatore infatti ha previsto all’art. 8 comma 4 bis che dalla mancata partecipazione di una parte senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il Giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.c., e condannarla al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio all’entrata del bilancio dello Stato.
È evidente, quindi, che il legislatore abbia inteso sanzionare in misura “lieve” il comportamento della ingiustificata mancata partecipazione.
Ritenere che la partecipazione tramite il proprio difensore determini una sanzione estrema come l’improcedibilità della domanda giudiziale significa ricollegare alla condotta meno grave una sanzione più severa, in chiara violazione dei precetti di cui all’art. 3, comma 2 Cost, che impone il trattamento differenziato di situazioni diverse secondo meccanismi razionali e paritari, onde non sconfinare in diseguaglianze di fatto.
Da ultimo ma sempre nel solco della irragionevolezza della decisione si fa fatica a comprendere e condividere la condanna al pagamento delle spese di lite, avendo il Tribunale aderito in forma irrazionale ad un orientamento restrittivo manifestato da una giurisprudenza minoritaria espressasi nell’arco di cinque anni solo con due isolate pronunce.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: LA PARTE PUÒ DELEGARE IL PROPRIO DIFENSORE A PARTECIPARE ALLA PROCEDURA
NESSUNA NORMA PRESCRIVE LA PRESENZA OBBLIGATORIA DELLA PARTE
Sentenza | Tribunale di Verona, dott. Massimo Vaccari | 28.09.2016 |
MEDIAZIONE: IL TERMINE ASSEGNATO DAL GIUDICE PER L’INTRODUZIONE DELL’ISTANZA NON È PERENTORIO
LA DOMANDA È PROCEDIBILE ANCHE IN CASO DI AVVIO TARDIVO DEL PROCEDIMENTO
Sentenza | Corte di Appello Milano, Pres. Santosuosso – Est. Fiecconi | 07.06.2017 | n.2515
MEDIAZIONE: LA TARDIVA PROPOSIZIONE DELL’ISTANZA DI NON DETERMINA L’IMPROCEDIBILITÀ DELLA DOMANDA
IL TERMINE EX ART. 5, CO.II, D.LGS. N. 28/2010, HA NATURA ORDINATORIA E NON PERENTORIA
Ordinanza | Tribunale di Vasto, Dott. Fabrizio Pasquale | 15.05.2017 |
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