ISSN 2385-1376
Ai fini della procedibilità della domanda, la mediazione deve essere non solo informativa ma necessariamente effettiva: già nel corso del primo incontro di mediazione, superata e conclusa la fase dedicata all’informativa delle parti, si deve procedere ad effettiva mediazione, in cui manifestare la propria disponibilità o indisponibilità a trovare un accordo. Il primo incontro di mediazione dovrebbe, quindi, avere natura essenzialmente “bifasica”, la prima informativa, sulle modalità e funzioni della mediazione, e la seconda di mediazione effettiva.
Nel giudizio di revocatoria la Banca attrice deve necessariamente entrare in mediazione al fine di rispettare l’onere della mediazione effettiva per cui l’irrituale svolgimento del procedimento rende quindi improcedibile la domanda ai sensi dell’art. 5, comma 2 e comma 2-bis D.Lgs. n. 28 del 2010.
Questi sono i principi espressi dal Tribunale di Firenze, Giudice Alessandro Ghelardini, con la sentenza del 08.05.2019.
Il caso fa riferimento ad una vicenda in materia di azione revocatoria ex art. 2901 cc, tra una Banca e un suo debitore, che aveva venduto ai figli un compendio immobiliare da questi rivenduto a terzi. L’istituto di credito ha chiesto un risarcimento danni. Preliminarmente, il giudice ha disposto l’esperimento del procedimento di mediazione, avvisando le parti che, sin dal primo incontro davanti al mediatore, si sarebbe dovuto procedere a “effettiva attività di mediazione in merito alla lite”. Tuttavia, nonostante i convenuti si siano dichiarati favorevoli, l’avvocato delle banche ha ritenuto impossibile iniziare il procedimento.
I figli del debitore si sono quindi opposti, eccependo che la domanda attorea sia da dichiarare improcedibile per “mancato esperimento effettivo della procedura di mediazione”.
Con un provvedimento che si pone in aperto dissenso rispetto a quanto recentemente stabilito dalla Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8473 del 27.03.2019, il Tribunale di Firenze dichiara improcedibile la domanda della Banca, accogliendo di fatto la contestazione mossa dai convenuti.
Il punto centrale della pronuncia è proprio quello relativo alla mediazione. L’Organo giudicante fissa il punto sulla normativa vigente (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 28 del 2010) e rappresenta il pensiero della giurisprudenza sul tema su quello che è il contenuto – non particolarmente eloquente – del primo incontro. A tal proposito, il Giudice sottolinea che vi sono due orientamenti. Secondo un primo orientamento, che nella giurisprudenza di merito risulta recessivo, ma che tuttavia ha trovato l’autorevole avallo della Cassazione con la sentenza di marzo scorso, al fine della procedibilità della domanda, il primo incontro di mediazione può avere carattere meramente informativo. Un arresto che ha esplicitamente escluso che le parti, al fine di rendere procedibile l’azione giudiziale già pendente oppure di futuro esperimento, dovessero dichiarare la sussistenza dei presupposti per entrare nella fase delle negoziazioni e trattare il merito della controversia in maniera seria, effettiva, leale e collaborativa. Invece, secondo una diversa impostazione predominante tra gli uffici di merito ed accolta dallo stesso Tribunale di Firenze, la mediazione deve essere non solo informativa, ma necessariamente effettiva ai fini della procedibilità della domanda. E’ frequente, infatti, che i giudici di merito stigmatizzino i litiganti che, in sede di mediazione, rifiutino di perseguire fattivamente delle soluzioni conciliative, giungendo a retribuire con la sanzione dell’improcedibilità le domande giudiziali dalle stesse proposte.
Nell’aderire a questo filone e pertanto nel dissentire dal disposto della Cassazione, il Giudice osserva che, nella disciplina legale, non si rinviene una rigida distinzione tra “incontro preliminare” e “uno o più incontri di effettivo svolgimento della mediazione”, ma nell’ambito dello stesso primo incontro, si può comunque addivenire ad un accordo conciliativo. Il primo incontro, infatti, può avere una duplice funzione: quella di informare le parti, ma anche intavolare le trattative che le parti possono instaurare sin da subito, giungendo in maniera celere alla chiusura del procedimento. Per cui, il disposto normativo (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 28 del 2010) non esclude che i litiganti possano completare la mediazione in una sola seduta, a condizione però che essa assolva alle due funzioni ribadite. Non è poi chiaro a cosa possa servire una prima seduta di mediazione che si riduca ad un’attività di natura esclusivamente informativa, dato che lo stesso avvocato può erudire il suo assistito su tale istituto.
L’orientamento della Suprema Corte, di ridurre l’esperimento del procedimento di mediazione, ai fini della procedibilità, a una mera comparizione delle parti innanzi al mediatore, andrebbe contro quella che è la finalità della mediazione, ossia di avere in parte una ricaduta in termini di deflazione del contenzioso giurisdizionale e in parte di favorire un diverso e alternativo metodo di risoluzione dei conflitti inter-privati. Sussisterebbe l’elevato rischio che tutto il procedimento divenga un “vuoto rituale”.
La questione delle spese di avvio e dei compensi del mediatore è da tempo in discussione e, certamente, la confusione interpretativa tra obbligatorietà ed effettività non contribuisce a risolverla. Posto che l’obbligatorietà, proprio con l’introduzione del primo incontro, può dirsi “tramontata” resta da perimetrare l’area dell’effettività al fine di evitare che i mediatori, pur sempre professionisti qualificati, siano costretti, per legge o per contratto, a lavorare a lungo a titolo gratuito o per un compenso tale da mortificare la dignità di qualsiasi soggetto sia chiamato a svolgere funzioni simili.
Per tali ragioni il Tribunale ha dichiarato improcedibile la domanda proposta con compensazione delle spese di lite.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: LA PARTECIPAZIONE È DELEGABILE AL PROPRIO DIFENSORE SOLO CON PROCURA “SOSTANZIALE”
L’AVVOCATO NON PUÒ AUTENTICARE LA SOTTOSCRIZIONE
Sentenza | Cassazione civile, sez. III, Pres. Ammendola – Rel. Rubino | 27.03.2019 | n.8473
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazioneobbligatoriadifensore
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: NON UTILMENTE ESPERITA SE ATTIVATA MOLTO TEMPO PRIMA RISPETTO AL PROCESSO
VIENE MENO LA FUNZIONE DEFLATTIVA DEL CONTENZIOSO CHE LE È PROPRIA
Ordinanza | Tribunale di Avellino, Giudice Teresa Cianciulli | 20.01.2018 |
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-obbligatoria-non-utilmente-esperita-se-attivata-molto-tempo-prima-rispetto-al-processo
MEDIAZIONE: GRAVA SU INGIUNTO OPPONENTE ESPERIRE IL TENTATIVO OBBLIGATORIO
IMPROCEDIBILE LA DOMANDA CHE HA INTRODOTTO L’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO SENZA MEDIAZIONE
Sentenza | Tribunale di Termini Imerese, Giudice Teresa Ciccarello | 11.11.2017 | n.1175
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-grava-ingiunto-opponente-esperire-tentativo-obbligatorio
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