ISSN 2385-1376
Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore.
Nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.
La condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.
Questi i principi espressi dalla Cassazione Civile, Sez. III, Pres. Ammendola – Rel. Rubino, con la sentenza n. 8473 del 27.03.2019.
La vicenda processuale ha riguardato una società locatrice che aveva promosso ricorso ex art. 447-bis c.p.c., in danno del conduttore, rappresentando di aver concesso in locazione un’unità immobiliare e chiedendo la risoluzione del contratto per mancata prestazione del deposito cauzionale, il rilascio dell’immobile e la condanna della controparte alle spese del giudizio.
La resistente, nel costituirsi in giudizio, aveva eccepito l’avvenuta costituzione, benché solo in corso di causa, del deposito cauzionale e l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione previsto dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche.
Nel corso della prima udienza il Giudice adito aveva assegnato alle parti il termine di 15 gg al fine di avviare il procedimento di mediazione obbligatoria. Al primo incontro fissato dall’Organismo di mediazione avevano partecipato i soli procuratori delle parti, chiedendo un breve rinvio e successivamente questi avevano comunicato telefonicamente al mediatore l’impossibilità delle parti di raggiungere un accordo stragiudiziale.
Il secondo incontro non aveva luogo.
Alla successiva udienza il difensore della conduttrice aveva eccepito nuovamente l’improcedibilità della domanda promossa dalla ricorrente, sul rilievo che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le parti personalmente ma solo i difensori.
In sede di precisazione delle conclusioni la locatrice, stante l’avvenuta costituzione (benché tardiva) del deposito cauzionale ad opera della controparte, aveva rinunciato alla domanda di risoluzione del contratto e insistito soltanto per ottenere la condanna della conduttrice alla rifusione delle spese legali, liquidate in base al principio della soccombenza virtuale.
Il Giudice di prime cure aveva quindi dichiarato cessata la materia del contendere, rilevando, in rito, che non si fosse verificata la condizione di procedibilità della domanda di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, con conseguente improcedibilità della domanda attorea.
Avverso la suddetta sentenza veniva proposto appello sul presupposto che la mediazione obbligatoria si fosse effettivamente svolta, avendo le parti legittimamente partecipato al procedimento di mediazione a mezzo dei rispettivi difensori. La Corte d’Appello aveva rigettato il gravame, condannando l’appellante locatrice alla refusione delle spese del grado di giudizio.
Dunque la locatrice proponeva ricorso per cassazione, lamentando – tra l’altro – l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, all’uopo “individuandolo” nella procura speciale alle liti.
In particolare, la ricorrente deduceva che il proprio difensore, in virtù della procura speciale notarile rilasciata allo stesso e depositata in giudizio, avesse non solo ricevuto procura per rappresentare la società in giudizio, ma gli fossero stati conferiti tutti i poteri di disporre dei diritti materiali oggetto della causa, anche nelle procedure stragiudiziali qual è quella di cui al D. Lgs. n. 28 del 2010 e quindi che fosse non solo una procura processuale ma contenesse anche il conferimento di poteri sostanziali e che pertanto l’avvocato, munito di una tale procura, fosse legittimato a sostituire la parte nel procedimento di mediazione obbligatoria.
Nell’affrontare tale peculiare profilo del ricorso, la Suprema Corte ha premesso di dover risolvere preliminarmente (e per la prima volta compiutamente) la questione relativa al se, nel procedimento di mediazione, la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell’azione, o se la stessa possa – ed in che modo – farsi sostituire
Il Collegio ha pertanto individuato – anzitutto – la finalità della normativa di cui al d.lgs 28 del 2010 nel tentativo di accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva, imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il cui mancato esperimento è stato sanzionato con l’improcedibilità.
Dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate – ha proseguito la Corte – emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un momento di incontro, perché potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonché da agevolazioni fiscali.
Secondo gli Ermellini, il “successo” dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.
Quanto alla presenza dell’avvocato, essa originariamente non era neppure prevista; è stata infatti introdotta nell’art. 5 dal comma 1 bis, che prevede che chi intenda esercitare l’azione debba promuovere preventivamente la mediazione obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell’avvocato, con l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo, l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate.
Qui, una notazione fondamentale: “non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore”.
A dire del Supremo Collegio, pertanto, deve quindi ritenersi che la parte, che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, però, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.
In altre parole – secondo la Corte di legittimità – il potere di sostituire a se stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale (sic!).
Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.
Proprio alla luce degli indicati rilievi, gli Ermellini hanno rigettato il ricorso.
Infatti, nel prosieguo della pronunzia, la Corte si è soffermata lungamente sul “momento” in cui possa dirsi integrata la condizione di procedibilità secondo la normativa vigente, individuandolo (quantomeno) nella dichiarazione di indisponibilità a procedere oltre il primo incontro davanti al mediatore, validamente espressa da una o entrambe le parti presenti (ed adeguatamente informate sulla mediazione).
Nel caso di specie, però, la Corte d’Appello aveva ritenuto che non si fosse arrivati neppure a questa fase, perché le parti non erano mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tant’è che non era stato neppure redatto un verbale negativo.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
MEDIAZIONE-RAPPORTI BANCARI: È CONDIZIONE DI PROCEDIBILITÀ
LA LOGICA DEFLATTIVA PUÒ ESSERE RISPETTATA ANCHE CON LO STRUMENTO ALTERNATIVO DELL’ART. 128-BIS T.U.B. PER LA RISOLUZIONE CONTROVERSIE
Sentenza | Tribunale di Latina, Giudice Costantino Ferrara | 08.02.2018 | n.336
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: NON UTILMENTE ESPERITA SE ATTIVATA MOLTO TEMPO PRIMA RISPETTO AL PROCESSO
VIENE MENO LA FUNZIONE DEFLATTIVA DEL CONTENZIOSO CHE LE È PROPRIA
Ordinanza | Tribunale di Avellino, Giudice Teresa Cianciulli | 20.01.2018 |
MEDIAZIONE: GRAVA SU INGIUNTO OPPONENTE ESPERIRE IL TENTATIVO OBBLIGATORIO
IMPROCEDIBILE LA DOMANDA CHE HA INTRODOTTO L’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO SENZA MEDIAZIONE
Sentenza | Tribunale di Termini Imerese, Giudice Teresa Ciccarello | 11.11.2017 | n.1175
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