ISSN 2385-1376
Poiché il presupposto dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. è l’indispensabilità del documento e dell’ordine stesso, ossia l’impossibilità per la parte di procurarselo altrimenti, nelle controversie in materia di rapporti bancari il correntista deve diligentemente attivarsi presso la banca ex art. 119 t.u.b. prima di agire in giudizio, e, se non l’abbia fatto, il giudice non può sopperire al difetto di prova ordinando alla banca di depositare in giudizio la documentazione mancante.
L’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. è uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l’iniziativa della parte instante non abbia finalità esplorativa.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Marsala, Giudice Maria Saieva, con la sentenza n. 1222 del 20.12.2018.
La vicenda ha riguardato una società che ha convenuto in giudizio un istituto di credito chiedendo al Tribunale di rideterminare il saldo dei conti correnti presso di esso accesi perché caratterizzati dall’applicazione di capitalizzazione illegittima, di interessi superiori a quello legale non sorretti da pattuizione scritta ed in determinati periodi superiori al tasso soglia, di una commissione di massimo scoperto priva di causa, e di altre spese e competenze anch’esse prive di causa.
Costituitasi in giudizio, la Banca convenuta ha rilevato in via preliminare la nullità dell’atto di citazione per indeterminatezza della domanda, eccependo la mancata impugnazione degli estratti conto, l’irripetibilità dell’indebito in quanto obbligazione naturale ex art. 2034 c.c., la prescrizione (anche ai sensi degli artt. 2948 e 2958 c.c.) dei versamenti solutori registrati in conto corrente; la convenuta ha, poi, argomentato circa la piena validità della CMS e della capitalizzazione applicata ed infine ha negato che vi fosse mai stato superamento del tasso soglia.
Quanto alla domanda risarcitoria ha rilevato la genericità dell’allegazione del danno e, in via istruttoria, si è opposta all’istanza di emissione dell’ordine di esibizione atteso che la richiesta ex art. 119 t.u.b. era stata inviata soltanto dopo l’introduzione del giudizio.
Il Giudice, investito del thema decidendum, ha rappresentato che, ai sensi dell’art. 119 4° comma Testo Unico Bancario, “il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. Al cliente possono essere addebitati solo i costi di produzione di tale documentazione”.
Il Tribunale, al riguardo, ha richiamato il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui, poiché il presupposto dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. è l’indispensabilità del documento e dell’ordine stesso, ossia l’impossibilità per la parte di procurarselo altrimenti, nelle controversie in materia di rapporti bancari il correntista deve diligentemente attivarsi presso la banca ex art. 119 t.u.b. prima di agire in giudizio, e, se non l’abbia fatto, il giudice non può sopperire al difetto di prova ordinando alla banca di depositare in giudizio la documentazione mancante.
Il Giudicante ha sottolineato che l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. è uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l’iniziativa della parte instante non abbia finalità esplorativa.
Invero, il contenzioso bancario è espressamente ricompreso nel novero di quelli che, a norma dell’art. 5 co. 1 bis, d. lvo n. 28/2010, sono soggetti alla condizione di procedibilità del preventivo esperimento di un tentativo di mediazione; in tal senso, se fosse consentito al correntista di richiedere alla banca gli estratti conto – e finanche lo stesso contratto di conto corrente – dopo l’introduzione del giudizio, non potrebbe mai avere alcuna concreta utilità l’esperimento della mediazione, perché, non essendo onere della banca convenuta – potenzialmente contro interessata all’accertamento del reale saldo del conto – di produrre la documentazione inerente il rapporto già con la comparsa di costituzione e risposta, le parti si troverebbero sovente dinanzi al mediatore senza aver nulla di cui discutere e la mediazione si risolverebbe in una mera formalità, non – com’è nella ratio legis – deflattiva del contenzioso, ma anzi inutile e dilatoria dei tempi di definizione del processo.
Lo stesso è a dirsi per un eventuale tentativo di conciliazione da parte del giudice, che non avrebbe alcun supporto probatorio su cui basarsi, e ciò fino all’udienza ex art. 184 c.p.c. in caso di produzione dei documenti con le memorie, ma anche oltre, nel caso di mancata produzione spontanea ed emissione dell’ordine di esibizione dei documenti mancanti
Orbene, se è vero che nell’art. 119 t.u.b. non si leggono limiti temporali né formali per l’esercizio del diritto da parte del cliente a ricevere copia della documentazione, è pur vero che non si tratta di una norma processuale e che comunque non vi si legge una espressa deroga all’art. 210 c.p.c., che è una norma generale del processo di cognizione finalizzata a realizzare il diritto alla prova a condizione che se ne sia assolto l’onere.
Inoltre, il Tribunale ha osservato che non è convincente, di contro, l’orientamento giurisprudenziale che ammette la proposizione dell’istanza ex art. 210 e 119 TUB in corso di causa, perché ciò appare contrario ai presupposti di accoglimento dell’ordine di esibizione, ed apre la via all’introduzione di contenziosi su basi del tutto generiche o inattendibili. In altri termini il favor che il legislatore manifesta a che il contrante della banca possa ottenere copia dei documenti ex art. 119 Tub, si spiega proprio per far sì che in sede stragiudiziale possa valutare l’andamento del rapporto e, quindi, decidere, documenti alla mano, se intraprendere, ed eventualmente su quali basi e con quali pretese, iniziative giudiziali prima della proposizione del giudizio una richiesta ex art. 119 t.u.b.; in quanto parte attrice l’ha indicata genericamente nell’atto di citazione ma essa non l’ha prodotta unitamente
Nel caso di specie la società ha agito in accertamento negativo – iniziando ex novo un giudizio, e cioè non stretta dalla necessità di opporsi entro quaranta giorni ad un decreto ingiuntivo – senza prima chiedere alla Banca alcunché.
Per le ragioni sopraesposte, il Giudice ha rigettato tutte le domande proposte con condanna della società correntista alla rifusione in favore di BANCA.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
ORDINE DI ESIBIZIONE: INAMMISSIBILE IN CASO DI MANCATO AVVIO DELLA PROCEDURA STRAGIUDIZIALE EX ART. 119 TUB
UN USO GENERALIZZATO DELL’ART. 210 C.P.C. CELA INTENTI ESPLORATIVI
Sentenza | Tribunale di Roma, Giudice Maria Pia De Lorenzo | 16.05.2018 | n.10399
RICHIESTA ESIBIZIONE EX ART. 119 TUB: VA RESPINTA SE LA CITAZIONE È NOTIFICATO PRIMA CHE SIANO DECORSI 90 GIORNI
IN TAL CASO VIENE VIOLATO IL PRINCIPIO DI LEALTÀ PROCESSUALE NEI CONFRONTI DELLA CONTROPARTE
Sentenza | Tribunale di Roma, Giudice Andrea Postiglione | 20.11.2018 | n.22943
ORDINE ESIBIZIONE: È NECESSARIO CHE L’ISTANTE ABBIA ATTIVATO LA PROCEDURA STRAGIUDIZIALE EX ART. 119 CO.4 TUB
L’ISTANZA EX ART. 210 CPC È AMMISSIBILE SOLO SE LA PARTE DIMOSTRI DI NON AVER AVUTO ADEGUATA RISPOSTA
Sentenza | Tribunale di Verona, Giudice Vittorio Carlo | 06.11.2018 | n.2411
ORDINE DI ESIBIZIONE: INAMMISSIBILE SE NON PRECEDUTO DALL’ISTANZA EX ART. 119 TUB
L’ATTORE DEVE DIMOSTRARE DI AVER FATTO TUTTO IL POSSIBILE PER OTTENERE LA DOCUMENTAZIONE PRIMA DELL’AVVIO DEL GIUDIZIO
Sentenza | Tribunale di Roma, Giudice Stefania Garrisi | 27.09.2018 |
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