«Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati».

Con la sentenza n. 16303 del 20/06/2018, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, Pres. MAMMONE Rel DE CHIARA, hanno risolto definitivamente la vexata quaestio della computabilità delle commissioni di massimo scoperto agli effetti del superamento del tasso soglia dell’usura.

Prima di addentrarsi nell’esame del “dictum” del Supremo Consesso, è opportuna una rappresentazione sinottica del contesto normativo nel quale si dipana l’iter giurisprudenziale.

 

 

 

IL CONTESTO NORMATIVO

644 CP – COMMA QUARTO

Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.

BOLLETTINO DI VIGILANZA N. 12 DEL DICEMBRE 2005 DELLA BANCA D’ITALIA – PAG 11

ALLEGATO – Commissione di massimo scoperto

Le “istruzioni per la rilevazione” prevedono (al punto C3) che – per le operazioni di apertura di credito in conto corrente, di finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e di factoring (1) – il tasso effettivo globale (TEG) si ottiene sommando gli interessi, rapportati ai saldi liquidi, con gli oneri, calcolati in percentuale sull’accordato (2). In base al successivo punto C5 la commissione di massimo scoperto (infra CMS) non rientra nel calcolo del TEG ed è rilevata separatamente; la misura media rilevata, espressa in termini percentuali, è riportata in calce nelle tabelle dei tassi.

La scelta è coerente con la circostanza che l’entità della CMS dipende dalle modalità di utilizzo del credito da parte del cliente, limitandosi l’intermediario unicamente a predeterminarne la misura percentuale.

Essa, infatti, rappresenta il compenso corrisposto dal cliente in relazione all’onere che l’intermediario sostiene per far fronte all’eventualità che venga aumentato lo scoperto di conto (3).

In tale contesto la verifica del rispetto delle “soglie” di legge da parte di ciascun intermediario richiede:

– il calcolo del tasso in concreto praticato – sommando gli interessi rapportati ai numeri debitori e gli oneri in percentuale sull’accordato, secondo le metodologie indicate al punto C3 – e il raffronto di tale tasso con la relativa soglia di legge;

– il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50% l’entità della CMS media pubblicata nelle tabelle.

L’individuazione di eventuali superi richiede l’attivazione di interventi per la loro eliminazione prima della relativa applicazione alla clientela.

Peraltro, l’applicazione di commissioni che superano l’entità della “CMS soglia” non determina, di per sé, l’usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate.

A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”) (4).

Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge.

 (1) Si tratta delle uniche categorie di operazioni per le quali è applicabile, secondo le “istruzioni per la rilevazione”, la commissione di massimo scoperto (cfr. punto C5).

(2) La formula è la seguente: TEG = (INTERESSI X 36.500 / NUMERI DEBITORI) + (ONERI X 100 / ACCORDATO).

Le “istruzioni” specificano il contenuto di ciascun elemento delle formula.

(3) All’indicato punto C5 delle istruzioni si chiarisce che la “commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”.

(4) Tale “margine” è calcolato, per ciascun trimestre, sottraendo dagli interessi massimi che la banca avrebbe potuto richiedere (calcolato con la seguente formula: INTERESSI = (TASSO SOGLIA – (ONERI X 100 / ACCORDATO)) X NUMERI DEBITORI / 36500) quelli effettivamente richiesti.

ART. 2 BIS D.L. N. 185 DEL 2008, CONVERTITO IN L. N. 2 DEL 2009

“Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.

TABELLA DI RILEVAZIONE SEPARATA DELLA CMS
DATA INIZIO TRIMESTRE	DATA FINE TRIMESTRE	CMS MEDIA
02/04/1997	30/06/1997	0,48
01/07/1997	30/09/1997	0,42
01/10/1997	31/12/1997	0,42
01/01/1998	31/03/1998	0,41
01/04/1998	30/06/1998	0,41
01/07/1998	30/09/1998	0,42
01/10/1998	31/12/1998	0,41
01/01/1999	31/03/1999	0,42
01/04/1999	30/06/1999	0,42
01/07/1999	30/09/1999	0,43
01/10/1999	31/12/1999	0,43
01/01/2000	31/03/2000	0,44
01/04/2000	30/06/2000	0,45
01/07/2000	30/09/2000	0,47
01/10/2000	31/12/2000	0,47
01/01/2001	31/03/2001	0,48
01/04/2001	30/06/2001	0,49
01/07/2001	30/09/2001	0,51
01/10/2001	31/12/2001	0,52
01/01/2002	31/03/2002	0,53
01/04/2002	30/06/2002	0,55
01/07/2002	30/09/2002	0,55
01/10/2002	31/12/2002	0,57
01/01/2003	31/03/2003	0,59
01/04/2003	30/06/2003	0,6
01/07/2003	30/09/2003	0,61
01/10/2003	31/12/2003	0,64
01/01/2004	31/03/2004	0,69
01/04/2004	30/06/2004	0,69
01/07/2004	30/09/2004	0,7
01/10/2004	31/12/2004	0,73
01/01/2005	31/03/2005	0,76
01/04/2005	30/06/2005	0,76
01/07/2005	30/09/2005	0,84
01/10/2005	31/12/2005	0,79
01/01/2006	31/03/2006	0,82
01/04/2006	30/06/2006	0,8
01/07/2006	30/09/2006	0,81
01/10/2006	31/12/2006	0,74
01/01/2007	31/03/2007	0,74
01/04/2007	30/06/2007	0,72
01/07/2007	30/09/2007	0,72
01/10/2007	31/12/2007	0,7
01/01/2008	31/03/2008	0,7
01/04/2008	30/06/2008	0,66
01/07/2008	30/09/2008	0,66
01/10/2008	31/12/2008	0,67
01/01/2009	31/03/2009	0,66
01/04/2009	30/06/2009	0,66
01/07/2009	30/09/2009	0,65
01/10/2009	31/12/2009	0,65

IL CASO CONTROVERSO

Un istituto di credito ricorreva per cassazione avverso il decreto con cui il Tribunale di Napoli aveva rigettato la domanda di insinuazione al passivo di un fallimento, presentata dallo stesso, in sede di opposizione ex art. 98 l.fall., in relazione ad un saldo di conto corrente, per linea capitale e per interessi di mora, sino al tempo della dichiarazione di fallimento.

In particolare, nel provvedimento di esclusione era stata configurata l’usura bancaria, in quanto era emersa l’applicazione di un TEG superiore ai Tassi Soglia vigenti, anche in virtù del computo delle commissioni di massimo scoperto (CMS), sulla scorta della giurisprudenza penale di legittimità e del disposto dell’art. 2 bis d.l. 29 novembre 2008, n. 185, introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, inteso quale norma di interpretazione autentica dell’art. 644, quarto comma, cp.

Il ricorrente denunciava la «violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 108/96, dell’art. 1 comma primo del D.L. 29.12.2000 n. 394, dell’art. 2-bis co. 2, legge n. 2 del 2009 e dell’art. 644 cod. pen.”, avendo il Tribunale ritenuto di valutare l’usurarietà dei tassi applicati dalla Banca, includendo le commissioni di massimo scoperto nella formula per il calcolo del TEG anche per il periodo anteriore al gennaio 2010».

In particolare, il creditore ricorrente censurava la decisione in quanto il computo delle commissioni di massimo scoperto nel calcolo dell’usura sarebbe stato introdotto soltanto con l’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, mentre per il periodo anteriore all’entrata in vigore di tale disposizione – periodo nel quale rientra interamente il rapporto dedotto in giudizio, chiusosi nel marzo del 2008 – esso non era previsto, come aveva chiarito anche la Banca d’Italia con le “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura” emanate il 30 settembre 1996 e confermate fino al secondo trimestre 2009. Infatti tali Istruzioni espressamente escludevano le commissioni di massimo scoperto dalla rilevazione del tasso effettivo globale medio (TEGM) da indicare nei decreti ministeriali previsti dall’art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996, cit., disponendo che la loro entità fosse rilevata separatamente. Secondo la tesi del ricorrente, sarebbe stato pertanto contraddittorio sanzionare l’applicazione in concreto di commissioni di massimo scoperto, non essendo queste prese in considerazione ai fini della determinazione del TEGM nei decreti ministeriali; e comunque, se le commissioni fossero state prese in considerazione, nei decreti predetti, ai fini della determinazione del TEGM, e quindi del tasso soglia dell’usura (determinato, com’è noto, aumentando il primo nella misura indicata dall’art. 2, comma 4, legge n. 108 del 1996), quest’ultimo, risultando conseguentemente più elevato, in concreto non sarebbe stato superato nel caso in esame.

IL CONTRASTO TRA LE DIVERSE SEZIONI

La seconda sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n.12028 del 19/02/2010, aveva affermato che «il chiaro tenore letterale del quarto comma dell’articolo 644 cod. pen. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata».

Tale decisione era stata emessa sul presupposto che l’art. 2 bis del d.l. n. 185 del 2008, che aveva disciplinato la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l’operatività, doveva «essere considerata norma di interpretazione autentica del quarto comma dell’art. 644 cod. pen. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme».

Tale orientamento era stato poi confermato con le sentenze 14/05/2010, n. 28743; 23/11/2011, n. 46669; 03/07/2014, n. 28928.

Successivamente due decisioni della prima sezione civile della Corte di Cassazione – sentenza del 22/06/2016, n. 12965 (http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/usura-bancaria-anche-per-la-cassazione-la-cms-e-irrilevante-fino-al-31-dicembre-2009) e sentenza del 03/11/2016, n. 22270 (http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/usura-la-cms-fuori-dal-teg-fino-al-1-gennaio-2010) – avevano invece smentito, in consapevole contrasto con la Seconda Sezione penale, l’assunto del carattere interpretativo, e dunque retroattivo, dell’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008 cit..

Il perno del ragionamento era fondato sul principio che la detta norma non potesse avere carattere interpretativo e pertanto andava escluso che, per il periodo precedente l’entrata in vigore di tale disposizione, potesse tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell’usura presunta, anche in considerazione di un’esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione, da un lato, del tasso effettivo globale (TEG) applicato in concreto nel rapporto controverso, ai sensi del quarto comma dell’art. 644 cp, e, dall’altro, del tasso effettivo globale medio (TEGM), rilevante, come si è visto, ai fini della definizione in astratto del tasso soglia, cui confrontare il tasso applicato in concreto; e ciò in quanto tutti i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM, ai sensi dell’art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996, emanati nel medesimo periodo, recependo le istruzioni della Banca d’Italia, di cui si è detto, determinano tale tasso senza comprendere nel calcolo l’ammontare delle commissioni di massimo scoperto.

I PUNTI SALIENTI DELLA DECISIONE DELLE SEZIONI UNITE

La questione, stante il contrasto tra le due sezioni – ed anche in considerazione dell’importanza ai fini dell’applicazione della legge antiusura – era stata rimessa alle Sezioni Unite, le quali si sono pronunciate con la sentenza in commento, attraverso un iter ermeneutico dal quale è possibile enucleare i seguenti punti salienti. 

PUNTO PRIMO – No al carattere interpretativo della norma che ha introdotto il criterio cd. ALL INCLUSIVE

Va escluso il carattere interpretativo dell’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008 dell’art. 644, quarto comma cp atteso che tale disposizione non contiene alcuna espressione riferita a tale natura e contiene, anzi, chiarissimi indizi in senso contrario, e precisamente:

1) l’espressa previsione, al comma 2, di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, in attesa della quale il modo di determinazione del tasso soglia «resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni»;

2) la previsione, al comma 3 (poi abrogato dal d.l. n. 1 del 2012, cit.), che «i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data». 

PUNTO SECONDO – La CMS va considerata ai fini dell’usura

La commissione di massimo scoperto, quale «corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto», non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall’art. 644, comma quarto, cp (determinazione del tasso praticato in concreto) che dall’art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996 (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.

PUNTO TERZO – L’usura matematica o in concreto si fonda sul confronto di dati omogenei

Va verificata pertanto la conformità dei decreti ministeriali di rilevazione – ante 2010 – rispetto alla normativa primaria anteriore all’entrata in vigore dell’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, pur tenendo conto che è avvertita dal legislatore l’esigenza di omogeneità o simmetria nel raffronto tra tasso soglia (determinato in base al TEGM ed agli elementi in esso contenuti) e tasso effettivo del singolo finanziamento.

È evidente infatti che punto cardine del sistema è il confronto “matematico” tra elementi omogenei.

PUNTO QUARTO – Il tasso soglia dei DM non è il valore di confronto per la CMS

I decreti ministeriali non includono le commissioni di massimo scoperto nel computo del TEG, e quindi del tasso soglia, ma hanno sempre proceduto alla rilevazione separata di tale onere, dall’entrata a regime della legge 108/1996 sino agli ultimi aggiornamenti delle istruzioni per la rilevazione del febbraio 2006, le quali chiariscono che «la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali» e che «il calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto va effettuato, per ogni singola posizione, rapportando l’importo della commissione effettivamente percepita all’ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata» (l’aggiornamento successivo, effettuato nell’agosto 2009, uniformandosi al disposto dell’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, cit., nel frattempo entrato in vigore, inserisce invece la CMS direttamente nel calcolo del TEG). 

La presenza di tale dato nei decreti ministeriali è sufficiente per escludere la difformità degli stessi rispetto alle previsioni di legge, perché consente la piena comparazione – tenendo conto di tutti gli elementi che la legge prevede, comprese le commissioni di massimo scoperto – tra i corrispettivi della prestazione creditizia praticati nelle fattispecie concrete e il tasso soglia: nel che si sostanzia, appunto, la funzione propria dei decreti in questione, la quale è dunque adempiuta. 

PUNTO QUINTO – La CMS va comparata in modo complesso

La circostanza che l’entità della CMS sia riportata a parte, e non sia inclusa nel TEGM strettamente inteso, è un dato formale non incidente sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge, atteso che viene comunque resa possibile la comparazione di precise quantità ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, secondo la ratio ispiratrice dell’istituto. Tale dato formale è destinato a cedere rispetto a consolidati principi di conservazione degli atti giuridici.

LA DECISIONE DELLE SS.UU.

Secondo le Sezioni Unite, pertanto, la verifica di usurarietà oggettiva della CMS è ben possibile, benché più complessa, anche prima dell’entrata a regime del nuovo sistema di rilevazione “all inclusive” disegnato dal legislatore del 2008-2009.

“Le commissioni di massimo scoperto, essendo rilevate separatamente secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi (a differenza degl’interessi, si calcolano sull’ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo), devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata – ancorché coordinata – rispetto a quella riguardante i restanti elementi rilevanti ai fini del tasso effettivo globale di interesse, espressi nella misura del TEGM”.

Nel dettagliare il meccanismo di raffronto, il Supremo Collegio richiama il Bollettino di Vigilanza n. 12 del dicembre 2005, che aveva già definito modalità di comparazione che tengono conto appunto dell’esigenza di non trascurare, nel confronto, l’incidenza delle commissioni di massimo scoperto.

Secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, «il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l’entità della CMS media pubblicata nelle tabelle» (il comma 4 dell’art. 2 legge n. 108 del 1996, prima della modifica introdotta con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modif. nella legge 12 luglio 2011, n. 106, prevedeva appunto che il tasso soglia era costituito dal TEGM aumentato della metà). «Peraltro – prosegue la Banca d’Italia -l’applicazione di commissioni che superano l’entità della “CMS soglia” non determina, di per sé, l’usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”). Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge».

In conclusione, è stato enunciato il principio di diritto riportato in apertura della presente nota.

La soluzione raggiunta dalle Sezioni Unite appare, tanto puntuale sotto il profilo tecnico applicativo, quanto coerente con l’impianto costruito dal legislatore del ’96, salvaguardando l’esigenza di tutela del correntista con quella di certezza e prevedibilità ex ante avvertita dall’intermediario.

Ciò che rileva maggiormente sotto il profilo applicativo è rappresentare in termini matematici il meccanismo di raffronto degli oneri applicati ad un rapporto bancario (inclusa la CMS) per il periodo anteriore al 2010.

Secondo la pronuncia in commento, la formula è la seguente:

• la CMS (di per sé considerata e come applicata) in forma percentuale va raffrontata alla c.d. CMS SOGLIA (ottenuta aumentando del 50% l’entità della CMS media rilevata nelle tabelle ministeriali);
• successivamente, una volta accertato l’eventuale superamento della CMS soglia, andrà verificato se l’entità di tale sforamento sia contenuta nel “margine” tra il tasso soglia e gli interessi in concreto praticati.

In altri termini, lo sforamento della CMS SOGLIA non determina di per sé l’usurarietà del rapporto.

Il rapporto bancario, infatti, risulterà in “usura”, solo qualora la differenza tra CMS praticata e CMS SOGLIA sia superiore alla differenza tra TASSO SOGLIA e TASSO EFFETTIVO concretamente praticato.

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